PGN - TIPO PENAL - No encuadran las suposiciones de las acciones de un futuro servidor púb

Se eliminan los nombres de las partes en garantía a los derechos al buen nombre e intimidad DENUNCIA PENAL-Por elección de candidato impedido por prestar asesoría a administradores del servicio de salud RESOLUCIÓN INHIBITORIA-Por hechos irrelevantes o presentados de manera inconexa, difusa o inconcreta DERECHO SANCIONATORIO-Procede por la comisión de conductas realizadas con participación del investigado Tanto en el derecho penal como en el disciplinario, al particular o al servidor público debe investigarse y sancionarse por las conductas irregulares por él realizadas o con su participación, únicamente por el hecho delictuoso cometido, es decir que se encuentre tipificado en la Ley, y haya ejecutado todos los pasos para su ejecución, de no ser así nos estaríamos aproximando a un derecho peligrosista basados únicamente en suposiciones o conjeturas que el sujeto, en este caso particular el virtual Fiscal General de la Nación, pudiera llegar a cometer un delito si fuera elegido y si no se declara impedido en su oportunidad. DERECHO PENAL-Definición de peligrosidad criminal/DERECHO PENALElementos de la peligrosidad criminal De todo lo visto se desprende que existen dos aspectos de la peligrosidad: uno objetivo, dado por el hecho cometido (si violó, si mató, si robó, si dañó, etc.,) y otro subjetivo (dado por el actuar a futuro (se razona: si hizo todo eso volverá a hacerlo). Ahora bien, las ciencias empíricas Psicología, Psiquiatría, etc. aún no se ponen de acuerdo, a modo de consenso paradigmático, cuáles son los índices para

determinar la peligrosidad. Esto nos habla de un concepto rayano al autoritarismo que conlleva inexorablemente a sostener y, peor aún, aplicar, un derecho penal de autor (y no de acto) y un derecho penal de peligrosidad (y no de culpabilidad), contrario a principios constitucionales (arts. 29 de la Constitución Política de Colombia.). TIPO PENAL-No encuadran las suposiciones de las acciones de un futuro servidor público Obsérvese como la queja o escrito denominado “Consideraciones críticas enfrente a uno de los candidatos ternados para optar al cargo de Fiscal General de la Nación”, no informa conducta típica alguna desplegada por el candidato, además es evidentemente confusa e ilógica ya que se basa en meras suposiciones de un futuro servidor público que puede ser destinatario de los regímenes penal y disciplinaria por el sólo hecho de haber sido ternado por el Presidente de la República para ocupar el cargo de Fiscal General de la Nación. DENUNCIA PENAL-Deber de allegar información relevante o pruebas que permitan deducir la comisión de un hecho punible 2 De otro lado, no obstante que el quejoso, no allegó información relevante o elementos materiales probatorios de los cuales se pueda deducir alguna conducta reprochable de los ministros, exministros, familiares de éstos y demás servidores públicos que de alguna manera pudieran estar incurso en faltas disciplinarías o conductas punibles por haber tenido algún tipo de relación con Saludcoop o con el mencionado, la Comisión de Investigación y Acusación de la Camara de Representantes si así lo considera deberá evaluar si compulsa copias para

investigar por diferente cuerda procesal a los funcionarios que resultaren comprometidos. 2 3 Bogotá D.C., 13 de septiembre de 2013 Concepto No 31-1IJP Señor Doctor

JAVIER TATO ÁLVAREZ MONTENEGRO

Comisión de Acusación e Investigaciones Cámara de Representantes.

CONGRESO DE LA RÉPUBLICA

Ciudad

Ref: 3570

En mi condición de agente del Ministerio Público y en ejercicio de la facultad otorgada en el artículo 35 del decreto 262 de 2000, de la manera más atenta le solicito que en el asunto de la referencia se profiera auto inhibitorio y se ordene el archivo de lo actuado, en virtud de las siguientes consideraciones: La Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes avocó el conocimiento de la presente investigación con fundamento en el memorial suscrito el día 20 de marzo de 2012 por el señor XXXX, escrito referenciado como “Consideraciones críticas enfrente a uno de los candidatos ternados para optar al cargo de Fiscal General de la Nación “, en donde además de relacionar a varios servidores públicos como ministros, exministros, viceministros y familiares de éstos con el señor Carlos Palacino Antía, Presidente de Saludcoop, exhorta a la Corte Suprema de Justicia para que no elija al candidato, ternado por el Presidente de la República para ocupar el cargo de Fiscal General de la Nación, por las siguientes razones: “…El señor Presidente de la República, en ejercicio de su potestad, incluye en la terna para elección de Fiscal general de la Nación al abogado apoderado de Saludcoop, quien en su ejercicio particular se oponía a que la

Superintendencia Nacional de Salud ejerciera la función recuperadora de los recursos parafiscales (los cuales tienen el carácter de imprescriptibles). Ante los señalados eventos, la Federación Médica Colombiana le expresa a la H. Corte Suprema de Justicia y a la opinión nacional que, si bien el candidato es abogado de nombradía y realce, autor de importantes libros y ponencias, lamentablemente en su tránsito como abogado litigante ha ejercido con flaca memoria, con ausencia de conciencia social, puesto que ha puesto sus generosas capacidades intelectuales y profesionales al servicio de los muy variados intereses inversionistas de Saludcoop y, nos preguntamos, ¿de la billonaria desviación de recursos públicos de la salud?, por lo que amerita nuestra advertencia y circunspección. 3 4 En esta sucesión de elementos anómalos y escandalosos, la sociedad colombiana aspira a que se elija como Fiscal General de la Nación a un reconocido y honorable operador de justicia, a un pedagogo de la verdad, carente de ataduras y cuyo pasado profesional no se constituya en carga o causal para el ejercicio de la función fiscalizadora, que cumpla funciones de faro moral y de contención de todos los ilícitos, particularmente los de cuello blanco y que no suscite cuestionamientos por haber servido a los desviadores de los recursos públicos parafiscales de la salud de los colombianos. Sería impropio que resultara elegido al dignísimo cargo de Fiscal General de la Nación, una persona que como anterior magistrado de la H. Corte Constitucional votó sentencias defendiendo la naturaleza parafiscal y la destinación específica de los recursos de la salud y de la seguridad social, y

luego, actuando como abogado apoderado de Saludcoop, defendiera a contravía de sus actuaciones en la alta magistratura, los intereses de un firma investigada por todos los organismos de vigilancia y control del Estado, habida cuenta de la utilización impropia y continuada de los recursos que confiadamente la sociedad ha puesto bajo su administración. No es la Federación Médica Colombiana la que descalifica al candidato ternado. Es él quien en nuestro concepto se auto descalifica por su comportamiento. Como Fiscal General de la Nación, ¿no tendría acaso que declararse impedido cuando se vea en la obligación de acusar a sus anteriores contrincantes, o de incriminar al cúmulo de funcionarios directivos de las EPS (por desviación de recursos públicos) o sus socios (por enriquecimiento incausado (sic), en los procesos en curso, o los casos pendientes de quienes han actuado en parecida forma que sus anteriores patrones? ¿O porque hay procesos que él inicio cuando trabajaba para Saludcoop y hoy continúan en curso? Sabiendo hoy que, según lo denunció él mismo, hubo una falsificación del contrato suscrito entre Saludcoop y en el cual se suprimió el parágrafo donde se especificaba que el pago de honorarios no provenía de los recursos parafiscales con destinación específica (UPC), nos preguntamos: ¿Los honorarios que recibió el candidato ternado … han sido pagados cono cargo a recursos propios patrimoniales de la EPS o, por el contrario, han sido pagados con los recursos públicos parafiscales de la salud de los colombianos? ¿Y cómo se han reflejado esos pagos en los registros

contables de la EPS? Así es que, respetuosamente, expresamos ante los dignos Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y ante la opinión nacional, que la sociedad no puede premiar a quienes defienden de una u otra manera la ineficiencia, el despilfarro, la malversación, el desvió y el saqueo de los recursos parafiscales…” 4 5 De la lectura del texto suscrito por el señor XXXX, se deriva que en el mismo concurren circunstancias que dan lugar a que el investigador de la Honorable Cámara de Representantes se inhiba de plano de iniciar actuación alguna, si tenemos en cuenta que su escrito de fecha marzo 20 de 2012 estaba orientado a impedir que la Corte Suprema de Justicia eligiera al candidato como Fiscal General de la Nación. Igualmente, que de ser elegido, tendría que declararse impedido para conocer los asuntos relacionado con Saludcoop o con el señor Carlos Palacino Antía, ya que de no ser así podría favorecerlos en su calidad de Fiscal General de la Nación, siendo susceptible de ser investigado penal y disciplinariamente, petición y argumentos que no tuvo en cuenta la alta corporación comoquiera que el doctor YYYY fue elegido como Fiscal General de la Nación. Tanto en el derecho penal como en el disciplinario, al particular o al servidor público debe investigarse y sancionarse por las conductas irregulares por él realizadas o con su participación, únicamente por el hecho delictuoso cometido, es decir que se encuentre tipificado en la Ley, y haya ejecutado todos los pasos para su ejecución, de no ser así nos estaríamos aproximando a un derecho peligrosista basados únicamente en

suposiciones o conjeturas que el sujeto, en este caso particular el virtual Fiscal General de la Nación, pudiera llegar a cometer un delito si fuera elegido y si no se declara impedido en su oportunidad. Ahora bien ¿qué es la peligrosidad criminal?. Numerosas son las definiciones que al respecto se han dado: Primero diremos que según el Diccionario de la Real Academia Española, peligrosidad es la calidad de lo peligroso y lo peligroso tiene, a su vez, dos acepciones: a) lo que tiene riesgo o puede ocasionar daño y b) la persona que puede causar un daño o cometer actos delictivos. El peligro, por su parte, es definido como el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. La doctrina penal caracteriza este instituto de muy diversas formas. Veremos algunas de ellas. Petrocelli sostiene que la peligrosidad “es un complejo de condiciones subjetivas y objetivas bajo la acción de las cuales es probable que un individuo cometa un acto socialmente dañoso o peligroso”1[17]. Morenilla Rodríguez afirma que “es el estado de inadaptación social de un individuo, exteriorizado por conductas contrarias a la ordenada convivencia, tipificadas como delictivas o antisociales, de lo que se deriva la relevante probabilidad de que continuará realizando acciones dañosas para la sociedad”2[18]. Por su parte Romeo Casabona cree que “es una cualidad eminentemente personal, de manera que no puede ser confundida con causas externas que puedan determinar que una persona llegue a ser peligrosa, como por 1 2 5 6 ejemplo determinadas condiciones objetivas que puedan influir en el

comportamiento del sujeto”3[19]. También Muñoz Conde estima que “por peligrosidad se entiende la probabilidad de que se produzca un resultado, en este caso la probabilidad de que una determinada persona cometa en el futuro un delito”4[20]. Blanco Lozano afirma, con base en Zipf, que “el juicio de peligrosidad criminal vendría a articularse en dos momentos o fases: a) El diagnóstico de peligrosidad, esto es, la comprobación de la cualidad sintomática de criminalmente peligroso del sujeto. b) La prognosis criminal, esto es, la comprobación de la relación entre la cualidad precitada y el futuro criminal del sujeto. Todo este proceso dual conlleva, como no podría ser de otro modo, dada su complejidad y abstracción, el hecho de que no resulte posible emitir un juicio de peligrosidad sin la concurrencia de un cierto, e incluso misterioso, factor intuitivo5[21]. De todo lo visto se desprende que existen dos aspectos de la peligrosidad: uno objetivo, dado por el 6hecho cometido (si violó, si mató, si robó, si dañó, etc.,) y otro subjetivo (dado por el actuar a futuro (se razona: si hizo todo eso volverá a hacerlo). Ahora bien, las ciencias empíricas Psicología, Psiquiatría, etc. aún no se ponen de acuerdo, a modo de consenso paradigmático, cuáles son los índices para determinar la peligrosidad. Esto nos habla de un concepto rayano al autoritarismo que conlleva inexorablemente a sostener y, peor aún, aplicar, un derecho penal de autor (y no de acto) y un derecho

penal de peligrosidad (y no de culpabilidad), contrario a principios constitucionales (arts. 29 de la Constitución Política de Colombia.). Obsérvese como la queja o escrito denominado “Consideraciones críticas enfrente a uno de los candidatos ternados para optar al cargo de Fiscal General de la Nación”, no informa conducta típica alguna desplegada por el candidato, además es evidentemente confusa e ilógica ya que se basa en meras suposiciones de un futuro servidor público que puede ser destinatario de los regímenes penal y disciplinaria por el sólo hecho de haber sido ternado por el Presidente de la República para ocupar el cargo de Fiscal General de la Nación. De otro lado, no obstante que el señor XXXX, no allegó información relevante o elementos materiales probatorios de los cuales se pueda deducir alguna conducta reprochable de los ministros, exministros, familiares de éstos y demás servidores públicos que de alguna manera pudieran estar incurso en faltas disciplinarías o conductas punibles por haber tenido algún tipo de relación con Saludcoop o con el señor Carlos Palacino, la Comisión de Investigación y Acusación de la Camera de Representantes si así lo 3 4 5 63[19] Citado por BLANCO LOZANO, Carlos; ibidem, pág. 621. 4[20] MUÑOZ CONDE, Francisco-GARCÍA ARÁN, Mercedes; op. cit., pág. 52. 5[21] Cfr. BLANCO LOZANO, Carlos; op.cit., pág. 621. 6 7 considera deberá evaluar si compulsa copias para investigar por diferente cuerda procesal a los funcionarios que resultaren comprometidos.

En consecuencia, debe proferirse en favor del candidato, resolución inhibitoria de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en su parágrafo primero, que establece: "Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna", se le solicita de la manera más respetuosa a la Honorable Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes inhibirse de continuar con la presente investigación y archivar las diligencias. Comedidamente,

JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal

JAGV-hfpIUS 2013-1201435

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