PGN - TIPO PENAL - Prevaricato por acción

Bogotá, D.C., 20 de febrero de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 413 (parcial) de la Ley 599 de 2000

Demandante: FRANKY URREGO ORTIZ

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Expediente No. D6582 Concepto No. 4270 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5º., de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano Franky Urrego Ortiz, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Carta Política, solicita se declare la inconstitucionalidad del término “ley”, incorporado al artículo 413 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCIÓN. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.”

1. Planteamientos de la demanda

Procurador General Concepto Nº 4270 El ciudadano URREGO ORTIZ sostiene que el uso del término “ley” en la definición del delito de prevaricato por acción viola los artículos 2, 4, 95 y 122 de la Constitución Política por las siguientes razones: 1.1. A partir de la Constitución de 1991 la ley ha dejado de ser el único marco regulador de la actuación de los servidores públicos por cuanto la Carta Política adquiere fuerza normativa, así como las normas que integran el bloque de constitucionalidad. Se ha superado el principio de legalidad que fue el fundamento del delito de prevaricato por acción y cobra vigencia el principio de constitucionalidad, en virtud del cual el ejercicio de la función pública debe ceñirse a la Constitución y a la ley. La expresión acusada desconoce esa fuerza normativa ya que garantiza el cumplimiento de la ley y deja en la impunidad aquellas decisiones que desconocen las reglas, principios y valores constitucionales. El legislador ignora el marco jurídico que el preámbulo establece para toda actuación estatal y que parte de la Constitución. 1.2. Tampoco puede afirmarse que la expresión acusada abarca la Constitución pues ésta es diferente de la ley, y además, de hacerlo se desconocería el principio de legalidad de la conducta penal, conforme al cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. 1.3. La norma acusada ampara el perjurio, dado que los servidores públicos, de acuerdo al artículo 122 constitucional, juran defender y hacer cumplir la

Constitución y en el evento de emitir decisiones contrarias a ese juramento no pueden ser sancionados penalmente. 1.4. De conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el Estado Colombiano está obligado a garantizar la efectividad de la Constitución y en consecuencia a imponer sanciones penales a quien dicte resolución dictamen o concepto manifiestamente contrario a ella. 2 Procurador General Concepto Nº 4270

2. Problemas jurídicos La demanda plantea la necesidad de establecer si la descripción típica del delito de prevaricato por acción, contenida en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 no permite sancionar al servidor público que dicte decisiones, resoluciones o emita conceptos manifiestamente contrarios a la Constitución y, de ser así, si esa omisión hace inconstitucional el tipo penal referido.

Al respecto, el Procurador General de la Nación considera:

3. Alcance de la expresión acusada.

El artículo 124 de la Constitución Política asignó a la ley la regulación de la responsabilidad de los servidores públicos y la forma de hacerla efectiva. El ejercicio de esta potestad legislativa, como es bien sabido, no es totalmente discrecional por cuanto debe ser coherente con los presupuestos constitucionales. El primero de ellos es la declaración del Estado Colombiano como un Estado social de derecho, en el cual los servidores públicos deben ejercer la función pública encargada con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, de allí que el artículo 6º Superior los haga responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y por la omisión o extralimitación en el desempeño de sus

funciones, las cuales, como lo ordena el artículo 122 ejusdem deben estar detalladas en la ley o en reglamentos. El principio de legalidad adquiere entonces una nueva dimensión, en la que el marco regulador de la actividad estatal está definido por la Constitución, que tiene fuerza normativa, y por las disposiciones que en desarrollo de ella se dicten y conformen el ordenamiento jurídico. 3 Procurador General Concepto Nº 4270 Bajo la premisa anterior, la descripción típica del delito de prevaricato por acción prima facie merecería reparos en la medida que, con el fin de salvaguardar la administración pública, a través de la sanción penal se conmina al cumplimiento de la ley pero se ignora a la Constitución; sin embargo, tal censura se edifica en un ejercicio hermenéutico basado exclusivamente en el concepto de ley en sentido formal, es decir, entendiendo como “ley”, únicamente aquel conjunto normativo emanado del legislador ordinario, más no otras disposiciones que integran el ordenamiento jurídico como los decretos, los reglamentos, e incluso a la propia Constitución, conglomerado normativo al que sin duda está sometido el servidor público en el ejercicio de sus funciones (artículo 122 Constitucional). Para el Ministerio Público, el tipo penal hace referencia a un concepto mucho más amplio de ley, que inclusive supera el de ley en sentido material, en cuanto involucra todas las disposiciones del ordenamiento jurídico, tanto de carácter general como de carácter particular, como quiera que el reproche penal se fundamenta en que el servidor público, vinculado con el Estado por una relación especial de sujeción, desconoce en forma flagrante el ordenamiento jurídico

(Constitución, leyes, decretos, reglamentos, acuerdos, etc), que contiene los parámetros a los cuáles debe ceñir su actuación, ya sea apartándose de la normatividad jurídica o dándole una aplicación torcida, y así lo ha venido entendido la judicatura1. Es decir, como lo define el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, ‘ley’ es “todo ordenamiento, ordenanza, estatuto, decreto, orden u otro mandamiento de una autoridad en ejercicio de sus atribuciones” ó “cualquier norma jurídica obligatoria”2. No de otra forma puede ser entendida la expresión acusada pues es evidente que no toda la actividad de cada uno de los funcionarios y empleados del Estado se 1 La Corte Suprema de Justicia ha sido consistente en reiterar que para que se configure el delito de prevaricato por acción “es indispensable que la decisión del funcionario sea manifiestamente contraria a derecho, esto es, que vulnere los principios de hermenéutica jurídica, y esté dirigida a lesionar el interés jurídico de la administración de justicia” Sala de Casación penal, 8 de mayo de 1987, M.P. Edgar Saavedra Rojas. 2 Guillermo Cabanellas, Editorial Heliasta, 20ª edición, pág.147. 4 Procurador General Concepto Nº 4270 encuentra regulada en una ley expedida por el Congreso de la República, ni son las leyes, en sentido formal, las únicas que pueden regular el ejercicio de la función pública, pues como lo apunta la demanda todos los servidores están obligados a actuar respetando los valores, principios y reglas de la Constitución,

como norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico que es, y además, siguiendo los lineamientos fijados a través de otras disposiciones jurídicas como pueden ser las contenidas en las leyes, los acuerdos o los reglamentos (artículo 122 ibídem). Es inadmisible limitar el alcance del término ‘ley’ al concepto en sentido formal, desconociendo de plano y sin justificación alguna que este vocablo tiene diversas acepciones, y que para los efectos de la protección penal que busca el delito de prevaricato por acción, debe acudirse a la más amplia de ellas, es decir, como sinónimo de ordenamiento jurídico, de sistema normativo integrado por valores, principios y reglas a las cuales debe ajustarse la conducta de los servidores públicos en un Estado de Derecho3, pues la norma no tiene una finalidad distinta a la de persuadir a los servidores para que cumplan la función encomendada con apego a ese ordenamiento jurídico que le impone en el caso concreto un determinado proceder.

4. Conclusión Por lo expresado el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE la expresión “ley” del artículo 413 de la Ley 599 de 2000.

Señores Magistrados, 3 En la sentencia C-1287 de 2001 la Corte Constitucional hizo claridad respecto de las distintas clases de normas que integran el ordenamiento jurídico y su valor normativo. 5 Procurador General Concepto Nº 4270

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/Alie 6