PGN - TIPOS ABIERTOS - Deben ser complementados con la norma que establezca en forma

DEPENDENCIA: PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA

RADICACIÓN Nº 052-8554-2005

DISCIPLINADOS: FABIO CÉSAR LARGO ORDOÑEZ Y JAIRO ANDRÉS

PINEDA MONTENEGRO

CARGO Y ENTIDAD: GERENTE (E) Y SUBGERENTE CIENTIFICO ESE

HOSPITAL JOSE MARÍA HERNÁNDEZ DE MOCOA QUEJOSO: HAROLD RUEDA CÁRDENAS FECHA DE QUEJA: 31 de Octubre de 2005

FECHA HECHOS: 1 de Agosto de 2005

ASUNTO: NULIDAD

Bogotá, D.C., Noviembre 1 de 2006 Procede esta Delegada, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 25 numeral 4) del Decreto Ley 262 de 2000 y en cumplimiento del artículo 144 de la Ley 734 de 2002 y de lo previsto en el artículo 163 ídem, a decretar la nulidad en el presente proceso. ANTECEDENTES El Procurador Regional de Putumayo, mediante auto del 27 de febrero de 2007, en audiencia verbal, profirió fallo de primera instancia, sancionando a los señores FABIO CÉSAR LARGO ORDOÑEZ y JAIRO ANDRÉS PINEDA MONTENEGRO, en su calidad de GERENTE (E) y SUBGERENTE CIENTIFICO de la ESE HOSPITAL JOSE MARÍA HERNÁNDEZ DE MOCOA, respectivamente (folios 478 a 492).

1a Delegada Vigil.Adtiva. Exts. 108-02 /04/06/09.- FAX 281-65-19 vigiladministrativa@.procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80, Piso 8°, PBX.: 336-00-11 y 352-00-66 www.procuraduria.gov.co Atendiendo el contenido de los artículos 143 a 147 de la Ley 734 de 2002 y advirtiendo la existencia de la causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 143 ídem, aplicable a la actuación disciplinaria surtida por la Procuraduría Regional de Putumayo, toda vez que en audiencia verbal del 27 de febrero de 2007, se formularon cargos y se falló sancionando a los disciplinados, en su condición de Gerente y Subgerente de la E.S.E. Hospital José María Hernández de Mocoa, resulta perentorio proceder a dar aplicación a dicha normatividad. En efecto, la Procuraduría Regional de Putumayo, previas consideraciones, y conforme las pruebas aportadas a la diligencia de indagación preliminar, determinó la existencia de los requisitos sustanciales para continuar su trámite mediante el procedimiento verbal, consagrado en los artículo 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Por lo anterior, decidió, mediante auto del 1 de noviembre de 2006 (folios 415 a 421), citar a audiencia pública a los señores FABIO CÉSAR LARGO ORDOÑEZ y JAIRO ANDRÉS PINEDA MONTENEGRO, conforme a los cargos indicados en el acápite “hechos establecidos”, visible a folios 416 y 417, los cuales se circunscriben a la

posible violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Para ello cita como normas probablemente infringidas, sustento del pliego de cargos, el artículo 6 de la Constitución, los artículos 34, 35 y 48 de la Ley 734 de 2002, y el artículo 39, numeral 1, del Acuerdo 020 de septiembre de 20021, el cual señala: “(…) Incompatibilidades e Inhabilidades. 1. los miembros de la Junta Directiva, (…) Subdirectores y funcionarios de la Empresa no podrán ser… socios o 1 Por medio del cual se aprueban los estatutos de la ESE HOSPITAL JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ DE MOCOA. 1a Delegada Vigil.Adtiva. Exts. 108-02 /04/06/09.- FAX 281-65-19 vigiladministrativa@.procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80, Piso 8°, PBX.: 336-00-11 y 352-00-66 www.procuraduria.gov.co administradores de entidades con las cuales la institución tenga contratos de prestación de servicios de salud, (…)”. Así las cosas, y siguiendo el trámite legalmente establecido para el desarrollo del proceso verbal, luego de surtida la audiencia de alegatos, el día 27 de febrero de 2007, el Procurador Regional de Putumayo decidió sancionar a los señores FABIO CÉSAR LARGO ORDOÑEZ, en su condición de Gerente (e) de la ESE Hospital José María Hernández de Mocoa, con DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL por un término de diez (10) años para el ejercicio de funciones públicas; y JAIRO

ANDRÉS PINEDA MONTENEGRO, en su condición de Subgerente Científico de la misma institución, con DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL por un término de doce (12) años para el ejercicio de funciones públicas (fls 478 a 492). En dicho fallo, podemos observar que la conducta que el aquo les endilgó a los doctores LARGO ORDOÑEZ y PINEDA MONTENEGRO, consistió en que el “primero de los nombrados nombró y posesionó en el cargo al segundo, encontrándose este último posiblemente inhabilitado, toda vez que era socio de una Cooperativa de Trabajo Asociado de profesionales de la Salud, que había contratado con el establecimiento hospitalario”, considerando lo anterior como falta gravísima por haberse vulnerado el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y además, estimó que dado el cargo que ocupan los disciplinados, su nivel profesional, la trayectoria laboral y la experiencia de cada uno de ellos, “solamente es posible considerar que la conducta se realizó a título de DOLO”. Del contenido del mencionado fallo, se desprende que el fallador de primera instancia imputó al disciplinado, como normas violadas, el artículo 6 de la 1a Delegada Vigil.Adtiva. Exts. 108-02 /04/06/09.- FAX 281-65-19 vigiladministrativa@.procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80, Piso 8°, PBX.: 336-00-11 y 352-00-66 www.procuraduria.gov.co Constitución, los artículos 34, 35 y el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de

2002, el artículo 39, numeral 1 de Acuerdo 020 de septiembre de 2002, y adicionalmente, sin que se hubiera hecho alusión a esta en el pliego de cargos, señala la violación del artículo 3 del Decreto 973 de 1994, que reza:

“INCOMPATIBILIDAD DE LOS MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA U ORGANISMO

DIRECTIVO, LOS REPRESENTANTES LEGALES Y EMPLEADOS DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD. Los miembros de organismos directivos, directores, gerentes o representantes legales, administradores y empleados de las Instituciones Prestadoras de Salud e instituciones de utilidad común o fundaciones que presten servicios de salud no podrán ser representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades con las cuales la institución tenga contratos de prestación de servicios de salud, ni tener participación en el capital de éstas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona. Lo dispuesto no se aplicará cuando la institución con la que se contrate sea una sociedad anónima abierta en los términos previstos en el Decreto 679 de 1994”. Ante lo anterior, los investigados interpusieron recurso de apelación contra la providencia del 27 de febrero de 2007; JAIRO ANDRÉS PINEDA MONTENEGRO, por intermedio de apoderado, aduciendo que las declaraciones que se encuentran a folios 452 a 457, son claras en establecer que el señor PINEDA, renunció como asociado a la

Cooperativa, antes de tomar posesión del cargo. Por su parte, el Doctor FABIO CÉSAR LARGO ORDOÑEZ, directamente, solicita la revocatoria de la decisión, por considerarlo violatorio del ordenamiento jurídico 1a Delegada Vigil.Adtiva. Exts. 108-02 /04/06/09.- FAX 281-65-19 vigiladministrativa@.procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80, Piso 8°, PBX.: 336-00-11 y 352-00-66 www.procuraduria.gov.co nacional, por cuanto la falta no existió y “se conculcaron caros principios normativos de la defensa”. Siguiendo con lo anterior, aduce el Doctor LARGO, que su consideración se fundamenta en la violación del artículo 6 de la Constitución Política, puesto que el funcionario público solo puede ser responsable por infringir la Constitución y la Ley, y no por infringir un reglamento interno. En ese sentido, la Junta Directiva del Hospital no puede establecer una inhabilidad o incompatibilidad, tipificando una conducta que imposibilita el ejercicio de una función pública, y que es competencia exclusiva del legislador. Así mismo, se viola del artículo 150, numeral 23 de la Constitución Política, que define la competencia del legislador para regular el ejercicio de las funciones públicas, y en ese sentido afirma que el sistema disciplinario goza de reserva legal. Aduce el recurrente, la violación del artículo 122 de la Constitución Política, debido a que el constituyente, en primer término, y el legislador, en segundo, son los únicos competentes para definir y establecer la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. También, resalta la violación del artículo 4 de la C.P., en cuanto se obvió la excepción

de inconstitucionalidad; el artículo 29 de la C.P. porque se violó el debido proceso al no investigarse lo favorable; el artículo 4 y el 22 de la Ley 734 de 2002, por cuanto solo pueden ser investigados y sancionados disciplinariamente comportamientos descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización, y “el reglamento disciplinario 1a Delegada Vigil.Adtiva. Exts. 108-02 /04/06/09.- FAX 281-65-19 vigiladministrativa@.procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80, Piso 8°, PBX.: 336-00-11 y 352-00-66 www.procuraduria.gov.co del hospital no es una Ley de la República”; y finalmente, el artículo 13 de la precitada Ley, por cuanto afirma “no tuve conocimiento de la inhabilidad”. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La Procuraduría Regional de Putumayo decidió, mediante auto de 1 de noviembre de 2006 (folios 415 a 421), citar a audiencia pública a los señores FABIO CÉSAR LARGO ORDOÑEZ y JAIRO ANDRÉS PINEDA MONTENEGRO, conforme a los cargos que se circunscriben a la posible violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Tal y como se expuso en los antecedentes, para lo anterior, cita como sustento del pliego de cargos la probable infracción de las siguientes normas: a. El artículo 6 de la C.P., que reza: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus

funciones. b. Los artículos 34 y 35 (deberes de todo servidor público), y 48 (faltas gravísimas) de la Ley 734 de 2002. 1a Delegada Vigil.Adtiva. Exts. 108-02 /04/06/09.- FAX 281-65-19 vigiladministrativa@.procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80, Piso 8°, PBX.: 336-00-11 y 352-00-66 www.procuraduria.gov.co c. El artículo 39, numeral 1, del Acuerdo 020 de septiembre de 20022, el cual señala: “(…) Incompatibilidades e Inhabilidades. 1. los miembros de la Junta Directiva, (…) Subdirectores y funcionarios de la Empresa no podrán ser… socios o administradores de entidades con las cuales la institución tenga contratos de prestación de servicios de salud, (…)”. En cuanto al artículo 48 de la citada Ley, textualmente reza, ese tipo disciplinario:”Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión, o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”. Conforme a ello, y atendiendo al debido proceso como garantía constitucional, debe haber una perfecta adecuación típica de la conducta enjuiciada, con el tipo disciplinario previsto por el legislador en la Ley 734 de 2002, como de aquel que configura falta disciplinaria; debiendo responder la adecuación típica de la conducta a los conceptos de ley clara, precisa, cierta e inequívoca.

Este tipo disciplinario, dada su naturaleza de “tipo abierto”, impone siempre una lectura armónica, integral y sistemática, con la norma en la cual se encuentra la descripción de la conducta prohibida, a fin de hacer la adecuación típica, que reclama el principio de legalidad, como garantía del debido proceso, es decir, a fin de decirle de manera cierta, clara, precisa y determinada al disciplinado, cual de las conductas tipificadas en la Ley, es por la que se le llama a responder, o por la cual se le pide explicación conforme la imputación hecha en el pliego de cargos. 2 Por medio del cual se aprueban los estatutos de la ESE HOSPITAL JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ DE MOCOA. 1a Delegada Vigil.Adtiva. Exts. 108-02 /04/06/09.- FAX 281-65-19 vigiladministrativa@.procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80, Piso 8°, PBX.: 336-00-11 y 352-00-66 www.procuraduria.gov.co En ese sentido, y tal como lo afirma el Doctor LARGO en su oficio de apelación, el Acuerdo 020 de septiembre de 2002 no es Ley; sin embargo, es la norma citada por el aquo, como sustento del pliego de cargos, considerando que esta viene a señalar el régimen que presuntamente vulneran con su conducta los disciplinados. Pese a que el Acuerdo 020 de septiembre de 2002, recoge lo estipulado en el artículo 3° del DecretoLey 973 de 1994, modificado en algunas de sus partes por la Ley 269

de febrero 29 de 1996, el aquo no hace una armonización completa de las normas vulneradas, y consecuencia de las que se endilga una conducta disciplinariamente reprochable, y en razón al debido proceso, como garantía constitucional, debió hacerse una perfecta adecuación típica de la conducta enjuiciada, con el señalamiento acorde de la norma legal, que debe ser armonizada con la disposición de servicio, como lo es el artículo 48, numeral 17 del Código Disciplinario único. No puede el aquo, soslayar en el pliego de imputaciones, cual es la norma que recoge la incompatibilidad que se reclama como inobservada, para luego en la providencia que resuelve el fondo del debate, traerla a juicio; no, los tipos abiertos reclaman que la imputación se haga acompañada de la norma precisa que la desarrolla. En el in examine, se trata del Decreto 973 de 1994, modificado por la Ley 269 de 1996, en algunos de sus apartes, justo se anoto ya. En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado, a partir del pliego de cargos, bajo el entendido de que las pruebas practicadas en legal forma, conservan su validez; en su defecto, se valorará la investigación conforme a lo acá expuesto. 1a Delegada Vigil.Adtiva. Exts. 108-02 /04/06/09.- FAX 281-65-19 vigiladministrativa@.procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80, Piso 8°, PBX.: 336-00-11 y 352-00-66 www.procuraduria.gov.co

En esos términos, estamos en presencia de la causal 3 del artículo 143 de la ley 734 de 2002 que refiere como nulidad: “la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”, y a su vez, el artículo 144 ibid. señala que en cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de causales de nulidad oficiosamente la declarará. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE PRIMERO: Decretar la NULIDAD de la presente actuación disciplinara a partir de la providencia proferida el 1 de noviembre de 2006, (Procedimiento verbal y pliego de cargos) dadas las razones expuestas.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los disciplinados: Doctor FABIO CÉSAR LARGO ORDOÑEZ y al abogado del doctor JAIRO ANDRÉS PINEDA MONTENEGRO, advirtiéndole que contra la misma procede recurso de reposición como lo señala el artículo 113 de la ley 734 de 2002. En caso de que no pudiere notificarse personalmente, se fijara estado en los términos previstos el art. 321 del

CPC.

TERCERO: Remitir el expediente a la oficina de origen para que corrija el yerro procesal advertido, aclarando que las pruebas practicadas en el expediente conservan plena validez de conformidad con lo señalado en el artículo 145 de la ley 734 de 2002.

1a Delegada Vigil.Adtiva. Exts. 108-02 /04/06/09.- FAX 281-65-19 vigiladministrativa@.procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80, Piso 8°, PBX.: 336-00-11 y 352-00-66 www.procuraduria.gov.co CUARTO: Remitir copia de la presente decisión al Despacho del Viceprocurador General de la Nación.

CÚMPLASE

JESUALDO VILLERO PALLARES

Procurador Primero Delegado Para la Vigilancia Administrativa MCD 052-8554-2005 1a Delegada Vigil.Adtiva. Exts. 108-02 /04/06/09.- FAX 281-65-19 vigiladministrativa@.procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80, Piso 8°, PBX.: 336-00-11 y 352-00-66 www.procuraduria.gov.co