PGN - TIPOS ABIERTOS - Es misión del operador hacer las integraciones del caso

Procurador General PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Definición Como elemento fundamental del debido proceso que se debe aplicar al campo administrativo sancionatorio, alude a la prexistencia de normas que describan las conductas que serán objeto de investigación y sanción. Esta descripción, para salvaguardar el derecho de defensa del sujeto que es procesado, debe hacerse de manera típica, es decir, de tal suerte que la conducta objeto de reproche esté determinada o sea determinable con claridad, a partir de la descripción normativa de la misma, y no mediante el ejercicio subjetivo o arbitrario de la competencia para investigar y sancionar. TIPOS ABIERTOS-Es misión del operador hacer las integraciones del caso Como lo advierte la Corte, entre otras, en las Sentencias T-1003 de 2004 y C-897 de 2005, es posible encontrar tipos abiertos en materia disciplinaria y, en general, administrativa sancionatoria, con la consiguiente misión del operador de hacer las integraciones normativas del caso, debido a que el interés jurídico tutelado y las finalidades perseguidas son diferentes a las del derecho penal. Dentro de tales integraciones cabe la posibilidad de hacer remisiones normativas a otros textos, en los que se precisen órdenes, obligaciones, deberes o prohibiciones, para establecer responsabilidades y sanciones. Si se trata de establecer cuál es el sujeto que debe ser vinculado a una investigación y, si de darse los presupuestos, ser declarado responsable y sancionado, esta tarea no corresponde a la ley, sino que es propia del operador jurídico, que es la persona que conoce los hechos y las circunstancias propias de cada caso. Determinar la persona a

investigar o la sanción concreta a imponer son temas que escapan al ámbito de la ley y, por tanto, ajenos al control de constitucionalidad. DEBIDO PROCESO-Sujeción a las normas superiores Las instrucciones y órdenes que imparta la Superintendencia de Salud, como la violación a la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deben fundarse en normas previstas en la Constitución Política, en la ley o en el reglamento, con un razonable grade de concreción, precisión y especificidad, que permita determinar de manera inequívoca tanto el sujeto responsable como su grado de responsabilidad por acción u omisión en el cumplimiento de sus deberes u obligaciones o incursión en prohibiciones. Bogotá, D.C., abril 27 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Procurador General Concepto 5356

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 130 de la Ley 1438 de 2011.

Actor: RODRIGO PAÚL JIMÉNEZ MARTÍNEZ.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

Expediente D-8984. Concepto 5356 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó el ciudadano RODRIGO PAÚL JIMÉNEZ MARTÍNEZ contra el artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, el cual se cita textualmente:

LEY 1438 DE 2011 (19 de enero de 2011) Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones." (…) ARTÍCULO 130. CONDUCTAS QUE VULNERAN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y EL DERECHO A LA SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud, impondrá multas en las cuantías señaladas en la presente ley o revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas naturales y jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, así como a título personal a los representantes legales de las entidades públicas y privadas, directores o secretarios de salud o quien haga sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos del sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector público y privado de las entidades vigiladas por dicha Superintendencia, cuando violen las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, por incurrir en las siguientes conductas: 130.1 Violar la Ley 1098 de 2006 en lo relativo a la prestación de servicios de salud. 130.2 Aplicar preexistencias a los afiliados por parte de la Entidad Promotora de Salud. 130.3 Impedir u obstaculizar la atención inicial de urgencias. 130.4 Poner en riesgo la vida de las personas de especial protección constitucional. 130.5 No realizar las actividades en salud derivadas de enfermedad general, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedad profesional,

accidentes de tránsito y eventos catastróficos. 130.6 Impedir o atentar en cualquier forma contra el derecho a la afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, por parte del empleador y, en general, por cualquier persona natural o jurídica. 130.7 Incumplir las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia, así como por la violación de la normatividad vigente sobre 2 Procurador General Concepto 5356 la prestación del servicio público de salud y el Sistema General de Segundad Social en Salud. 130.8 Incumplir con las normas de afiliación por parte de los empleadores, contratistas, entidades que realizan afiliaciones colectivas o trabajadores independientes. 130.9 Incumplir la Ley 972 de 2005. 130.10 Efectuar por un mismo servicio o prestación un doble cobro al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 130.11 Efectuar cobros al Sistema General de Seguridad Social en Salud con datos inexactos o falsos. 130.12 No reportar oportunamente la información que se le solicite por parte del Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, por o por la Comisión de Regulación en Salud o quien haga sus veces. 130.13 Obstruir las Investigaciones e incumplir las obligaciones de información. 130.14 Incumplir con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que el artículo demandado, al regular las conductas que vulneran el sistema de seguridad social en salud y el derecho a la salud, desconoce el principio de legalidad, pues no permite establecer el sujeto

respecto del cual se predica cada conducta. En sus palabras: El artículo demandado enuncia como sujetos activos de las conductas sancionables a las personas naturales y jurídicas vigiladas, representantes legales de las entidades públicas y privadas, funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos de la salud en las entidades territoriales y empleados de las entidades vigiladas. Sin embargo, la norma no especifica cuáles conductas o prohibiciones contenidas en los 14 numerales del mismo artículo, son aplicables a cada uno de las entidades o sujetos enunciados en el inciso primero del mismo artículo. Esto significa que la norma no establece los supuestos básicos de las conductas típicas. De otra parte, agrega que al regular varias conductas, la ley adopta tipos sancionatorios en blanco, que no hacen remisiones normativas precisas ni establecen criterios para determinar con claridad la conducta a sancionar.

En sus términos: 3

Procurador General Concepto 5356 Se establece un tipo sancionatorio en blanco en el que no se realizan las remisiones normativas precisas ni se establecen los criterios por los cuales se puede determinar con claridad la conducta. Si bien la norma remite a la Ley 1098 de 2006 para que el intérprete determine cuál es la conducta prohibida, dicha remisión no es precisa ya que la lectura de la referida Ley no permite determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada. Así mismo, el numeral 130.1. no establece ningún criterio para determinar a cuáles conductas se refiere, de todas las enunciadas en la Ley 1098 de 2006. (…)

4.3. Numeral 130.3 “Impedir u obstaculizar la atención inicial de urgencias.” En este caso no se establecen los elementos básicos de la conducta prohibida. El grado de abstracción de la norma no permite determinar inequívocamente si el no giro de los recursos o la negativa de pago de una atención inicial de urgencias por parte de una entidad territorial se encuentra dentro de las conductas prohibidas por la norma demandada. El grado de indeterminación de la norma tampoco permite identificar si el infractor en este caso sería el médico, el portero de la entidad, el funcionario administrativo o el representante legal, ya que el inciso primero del artículo 130 de la ley 1438 de 2011 establece que se impondrá multas a los funcionarios u empleados de las entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud. (…) La norma no define el alcance del concepto “poner en riesgo la vida de las personas de especial protección constitucional”. (…) ¿Cuál es el alcance de la expresión “Impedir o atentar en cualquier forma contra el derecho a la afiliación y selección de organismos e instituciones el Sistema de Seguridad Social Integral, por parte del empleador o, en general, por cualquier persona natural o jurídica? (…) Como se observa, el numeral 130.7 establece una cláusula general en la cual no se señalan los elementos básicos de la conducta típica ni los criterios por los cuales se puede determinar con claridad la conducta, violando así el principio de tipicidad de la sanción (…) Como se observa, el artículo 130.10 no señala los elementos básicos de la conducta típica, los criterios por los cuales se puede determinar con claridad

la conducta ni el sujeto de la cual se predica, violando así el principio de legalidad de la sanción. (…) Como se observa, el artículo 130.11 no señala los elementos básicos de la conducta típica, los criterios por los cuales se puede determinar con claridad la conducta ni el sujeto de la cual se predica, violando así el principio de legalidad de la sanción. (…) ¿El no envío de información a la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de la Protección Social o la Comisión de Regulación en Salud – CRES genera sanción así el término establecido para el reporte sea insuficiente para la generación de la información? (…) 4 Procurador General Concepto 5356 ¿El incumplimiento en el envío de información genera sanción así el término establecido para el reporte sea insuficiente para la generación de la información? (…) Como se expuesto (sic.) en el presente escrito, los diversos apartes del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011 violan el debido proceso en su componente principio de tipicidad por cuanto: a) No permiten establecer el sujeto respecto del cual se predica cada conducta. b) No establece los elementos básicos de las conductas típicas. c) En los numerales en que se utiliza la técnica legislativa de tipo en blanco, no se realizan las remisiones normativas precisas ni se establecen los criterios por los cuales se puede determinar con claridad la conducta.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si la regulación sobre conductas violatorias de las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud, vulnera el principio de legalidad, en tanto permite o no

establecer el sujeto respecto del cual se predica cada conducta, y en cuanto las conductas sancionables constituyen o no tipos en blanco, sin remisiones normativas precisas y sin criterios para determinar con claridad la conducta a sancionar.

3. Análisis Jurídico.

El principio de legalidad, como elemento fundamental del debido proceso que se debe aplicar al campo administrativo sancionatorio, alude a la prexistencia de normas que describan las conductas que serán objeto de investigación y sanción. Esta descripción, para salvaguardar el derecho de defensa del sujeto que es procesado, debe hacerse de manera típica, es decir, de tal suerte que la conducta objeto de reproche esté determinada o sea determinable con claridad, a partir de la descripción normativa de la misma, y no mediante el ejercicio subjetivo o arbitrario de la competencia para investigar y sancionar. 5 Procurador General Concepto 5356 Como lo advierte la Corte, entre otras, en las Sentencias T-1003 de 2004 y C-897 de 2005, es posible encontrar tipos abiertos en materia disciplinaria y, en general, administrativa sancionatoria, con la consiguiente misión del operador de hacer las integraciones normativas del caso, debido a que el interés jurídico tutelado y las finalidades perseguidas son diferentes a las del derecho penal. Dentro de tales integraciones cabe la posibilidad de hacer remisiones normativas a otros textos, en los que se precisen órdenes, obligaciones, deberes o prohibiciones, para establecer responsabilidades y sanciones. En sus palabras: Esta Corte también ha precisado en numerosas oportunidades que, dadas las especificidades propias del campo disciplinario, el principio de legalidad,

y en particular el de tipicidad, tiene unas características propias que son similares, pero no idénticas, a las que adquiere en el ámbito penal; ha expresado la jurisprudencia constitucional que dicho principio de tipicidad no tiene en el derecho disciplinario la misma connotación que presenta en el derecho penal, en donde resulta ser más riguroso: ‘la razón de ser de esta diferencia, se encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las disciplinarias. En las primeras, la conducta reprimida usualmente es autónoma. En el derecho disciplinario, por el contrario, por regla general los tipos no son autónomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición. La regulación de la salud atiende a tres elementos que la definen y se integran en términos constitucionales en un Estado Social y Democrático de Derecho. El primer elemento alude a que la salud es un derecho subjetivo, reconocido por la Corte como fundamental. El segundo es que la salud es un servicio público a cargo del Estado. Y el tercero, que la salud, en cuanto a servicio público, corresponde a una actividad económica intervenida por el Estado en función de ser eficiente en su prestación y cubrimiento, de manera tal que garantice los derechos de las personas. La intervención del Estado en la actividad económica relacionada con la prestación del servicio de salud, dada su condición de servicio público y la posible afectación de derechos fundamentales, es más amplia y profunda que la prevista en otras actividades económicas. Dentro de esta intervención se encuentra la existencia de un control administrativo 6 Procurador General Concepto 5356 sancionatorio, ejercido con arreglo a las normas propias del derecho

administrativo, razón por la que son usuales las remisiones normativas, y no con arreglo a las normas propias del derecho penal en cuanto a la tipificación de los delitos. El actor censura que la norma demandada no permite establecer el sujeto respecto del cual se predica cada una de las conductas en ella descritas. No obstante, el inciso primero del artículo demandado establece que son sujetos de investigación y sanción policiva administrativa las personas que se encuentre dentro del ámbito de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, lo cual se precisa en el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011; e incluye, además, dentro de estos sujetos, a título personal, cuando se vulneren las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los representantes legales de las entidades públicas y privadas, directores o secretarios de salud o quien haga sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos del sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector público y privado de las entidades vigiladas por dicha Superintendencia. En vista de las anteriores circunstancias, el acto yerra al señalar que la norma demandada no establece de manera precisa los sujetos de investigación y sanción policiva administrativa. Por tanto, no es posible sostener que ésta vulnera el principio de legalidad. Ahora bien, si se trata de establecer cuál es el sujeto que debe ser vinculado a una investigación y, si de darse los presupuestos, ser declarado responsable y sancionado, esta tarea no corresponde a la ley, sino que es propia del operador jurídico, que es la persona que conoce los hechos y las circunstancias

propias de cada caso. Determinar la persona a investigar o la sanción concreta a imponer son temas que escapan al ámbito de la ley y, por tanto, ajenos al control de constitucionalidad. 7 Procurador General Concepto 5356 En cuanto a la afirmación del actor de que la norma demandada contiene tipos en blanco, sin remisiones normativas precisas y sin criterios para determinar la conducta a sancionar, luego de revisar el contenido de sus numerales 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14, no se aprecia que vulneren el principio de legalidad. En sus textos las conductas están determinadas con precisión o son determinables con precisión, de manera tal que se garantiza el debido proceso y, en especial, el derecho de defensa de los procesados. Respecto de las conductas previstas en los numerales 1 y 7, es menester hacer un análisis adicional. En cuanto a la conducta prevista en el numeral 1, que alude a violar la Ley 1098 de 2006, en lo relativo a la prestación de servicios de salud, la inquietud del actor no surge de una inteligencia objetiva de la norma, sino de una interpretación subjetiva de la misma por no tener en cuenta la remisión normativa en concreto. Por tanto, no se constata vulneración alguna al principio de legalidad. Y no se constata, porque la Ley 1098 de 2006 contiene el Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual, a su vez, tiene su sustento en lo prescrito en el artículo 44 de la Constitución Política, que en materia de salud establece

que la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social son derechos fundamentales de los niños; en el artículo 45 ibídem, que establece la protección integral del adolescente; y en el artículo 47 ibíd. sobre protección especial a los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales. En cuanto a las conductas prevista en el numeral 7, que se refiere a incumplir instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia de Salud, y violar la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, podría pensarse que resultan amplias y vagas, lo cual podría facilitar conductas arbitrarias de los operadores jurídico. Sin embargo, tanto las instrucciones y órdenes de la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de su función policial administrativa, como se precisa en la 8 Procurador General Concepto 5356

Sentencia T-145 de 2004, como la normatividad vigente del servicio público de salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pueden completarse por medio de la remisión normativa concreta que sea necesaria para determinar las posibles responsabilidades y sanciones, como lo advierte la Corte en la Sentencia C-564 de 2000, al estudiar las infracciones cambiarias. Dice la Corte: En cuanto a la indeterminación, o mejor, la generalización que empleó el legislador extraordinario para regular el tema relativo a las infracciones cambiarias, al utilizar la fórmula según la cual “[el] que infrinja el régimen de cambios”, sin señalar en qué consisten estas violaciones, por sí misma no puede considerarse contraria al principio de legalidad, específicamente

en cuanto a la precisión en la descripción del hecho que genera la sanción, por cuanto si bien en la misma norma en que se establece la sanción, no se señala concretamente la conducta objeto de ésta, puede remitirse a otras en las se puedan describir estas conductas o hechos, preceptos que se convierten, entonces, en el fundamento de la sanción y que permiten determinar su contenido. Veamos. Tal como quedó expresado en otro acápite de esta providencia, la Constitución asignó una competencia compartida en materia cambiaria a órganos distintos, tales como el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y el Banco de la República, originando una interrelación entre unos y otros. Como consecuencia de esa función compartida, el régimen de cambios está constituido hoy por una serie de normas que tiene origen en órganos distintos del Estado y que integran, en su conjunto, lo que se ha denominado el estatuto de cambios o régimen de cambios. Normas éstas que conforman un sistema normativo que debe ser aplicado e interpretado en forma sistemática e integral. Así, las normas que componen este régimen, prescriben una serie de obligaciones y deberes que deben observar los sujetos que intervienen en las actividades y operaciones descritas en ellas. La inobservancia de esos deberes y obligaciones, constituye, precisamente, lo que se ha denominado infracción cambiaria. En vista de las anteriores circunstancias y con el propósito de reforzar la garantía del derecho a un debido proceso en las actuaciones en comento, y a partir de lo dicho por la Corte en las Sentencias C-564 de 2000 y C-897

de 2005, se solicitará a la Corte que declare exequible el numeral 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, bajo el entendido que tanto las instrucciones y órdenes que imparta la Superintendencia de Salud, como la violación a la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, 9 Procurador General Concepto 5356 deben fundarse en normas previstas en la Constitución Política, en la ley o en el reglamento, con un razonable grade de concreción, precisión y especificidad, que permita determinar de manera inequívoca tanto el sujeto responsable como su grado de responsabilidad por acción u omisión en el cumplimiento de sus deberes u obligaciones o incursión en prohibiciones.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare EXEQUIBLE el artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, por los cargos analizados bajo el entendido que tanto las instrucciones y órdenes que imparta la Superintendencia de Salud, como la violación a la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deben fundarse en normas previstas en la Constitución Política, en la ley o en el reglamento, con un razonable grade de concreción, precisión y especificidad, que permita determinar de manera inequívoca tanto el sujeto responsable como su grado de responsabilidad por acción u omisión en el cumplimiento de sus deberes u obligaciones o incursión en prohibiciones. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 10