PGN - TIPOS DISCIPLINARIOS - Algunos fueron establecidos bajo el sistema de códigos abiert

DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL-De un Concejal de Montecristo Bolivar por posesionarse y ejercer el cargo estando condenado penalmente INHABILIDAD DE CONCEJAL-Por haber sido condenado a pena privativa de la libertad por inasistencia alimentaria La conducta irregular, puede resumirse en que el investigado, se posesionó y ejerció el cargo de Concejal Municipal de Montecristo, para el periodo constitucional 2012 – 2015; a pesar de encontrarse incurso en causal de inhabilidad, prevista en el numeral 1° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994; por haber sido condenado a pena privativa de la libertad por la conducta punible de inasistencia alimentaria. La norma sustancial que resultó defraudada por la conducta irregular del funcionario, al tomar posesión en el cargo de Concejal Municipal de Montecristo, estando inhabilitado para ejercer el citado cargo de elección popular, por cuanto había sido condenado a pena privativa de la libertad por un delito doloso, es el numeral 1° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y no el artículo 38 del Código Disciplinario Único. Por consiguiente, el argumento que sustentó el recurso de apelación, presentado por el defensor de oficio del investigado no está llamado a prosperar, por carencia de asidero jurídico y el cargo guardara sustento. INHABILIDAD-Definición/INHABILIDAD-Es el último mecanismo de control social que ejerce el Estado Las inhabilidades, pueden definirse como un conjunto de supuestos de hecho,

previstos en normas jurídicas que imposibilitan la realización de un acto o negocio jurídico; se caracterizan por ser restrictivas en su interpretación y no es posible realizar analogías como instrumento para satisfacer su descripción típica, es decir; la conducta de la persona, debe subsumirse de forma clara y precisa en el supuesto de hecho previsto en la norma contentiva de la inhabilidad. De esta forma para considerar, que una persona se encuentra inhabilitada para acceder a un determinado cargo público o para desarrollar alguna labor o función, es necesario que la persona despliegue el comportamiento; expuesto en otras palabras, la inhabilidad debe traspasar la frontera del mundo ontológico y ubicarse en el fáctico; las inhabilidades, así entendidas son normas moralizadoras y restrictivas de las libertades, por esta razón no pueden dárseles alcances de tipo subjetivo. Las inhabilidades, deben ser entendidas como normas moralizadoras; es claro, que el legislador al establecer la inhabilidad prevista en el numeral 1° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, buscó impedir que llegaran a la administración pública personas cuya hoja de vida tuviese algún tipo de mácula, máxime si se trata de decisiones adoptadas con ocasión de un proceso penal en la medida que este campo del derecho, es el último mecanismo de control social que ejerce el Estado. Por lo tanto, si la conducta de una persona ha sido evaluada a la luz de dicho ordenamiento y ha sido encontrada responsable, posiblemente, para el conglomerado no es prenda de garantía para el ejercicio de la función pública. INHABILIDAD DE CONCEJAL-Haber sido condenado a pena privativa de la

libertad a través de sentencia ejecutoriada PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR CALLE DE LA CHICHERÍA No. 38-68. TELEFONO 1 6643898 EXTENSIÓN 54111. Email regional.bolivar@procuraduría.gov.co El legislador en su autonomía, estableció que las personas que deseen aspirar o ejercer el cargo de Concejal no pueden haber sido condenados a pena privativa de la libertad, a través de sentencias ejecutoriadas; exceptuando, esta inhabilidad, cuando se trate de sentencias proferidas por delitos culposos y delitos políticos. En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-952 de 2001, al estudiar la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la ley 136 de 1994; al establecer como inhabilidad para ocupar el cargo de Alcalde Municipal, haber sido condenado a pena privativa de la libertad; teniendo en cuenta, que el fin de esta inhabilidad, como lo señala la Alta Corporación Judicial en su providencia, es el mismo, para ocupar cualquier cargo público. TIPICIDAD DISCIPLINARIA-Como elemento de la falta disciplinaria/TIPOS DISCIPLINARIOS-Algunos fueron establecidos bajo el sistema de códigos abiertos o números en blanco La tipicidad como elemento de la falta disciplinaria, encuentra su fundamento en el artículo 4° de la Ley 734 de 2002. La construcción de la tipicidad en el derecho disciplinario a diferencia de lo que acontece en el campo del derecho penal, no es simplemente adecuar el comportamiento desplegado por el sujeto disciplinable, en alguno de los tipos previstos

en los artículos 34, 35 y 48 del Código Disciplinario Único; toda vez, que los mismos fueron establecidos por el legislador bajo el sistema de códigos abiertos o números en blanco; normas que reglamentan de forma general y abstracta el correcto ejercicio de la función pública, sin que se describan de manera concreta conductas humanas; por esta razón para definir típicamente la conducta disciplinaria es necesario recurrir al concepto norma sustancial, que podemos definirla como aquel precepto constitucional, legal o reglamentario, que contiene el deber funcional del servidor público, que se considera quebrantado por la realización de un comportamiento en particular. Lo anterior implica, que el operador disciplinario, una vez describe la conducta en el cargo que formula, debe señalar al investigado la norma sustancial contentiva del deber funcional que se considera trasgredido con el comportamiento, considerado como falta disciplinaria, enunciando las razones fácticas y jurídicas para considerar que se ha trasgredido la norma enrostrada. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD-Y no de favorabilidad Este Despacho no considera válido el argumento expuesto por el recurrente, quien abroga porque la norma sustancial defraudada debió ser el numeral 1° del artículo 38 del Código Disciplinario Único. Si bien es cierto, éste precepto legal, en su texto, hace alusión a que las personas estarán inhabilitados para acceder al servicio público, si han sido condenadas a pena privativa de libertad en cuantía superior a cuatro (4) años; tan bien lo es, que el legislador al consagrar la inhabilidad para el acceso al cargo de Concejal Municipal y/o Distrital, en el numeral 1° del artículo 43 de la Ley 136

de 1994, no señaló límite de la pena; exceptuando solamente la aplicación de esta inhabilidad, cuando la condena hubiese sido proferida por delitos culposos o políticos. De tal forma, esta Instancia colige que el problema jurídico propuesto por el defensor de oficio del investigado, frente a la norma sustancial defraudada, se resuelve aplicando el principio de especialidad de la Ley y no el principio de favorabilidad. PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR CALLE DE LA CHICHERÍA No. 38-68. TELEFONO 2 6643898 EXTENSIÓN 54111. Email regional.bolivar@procuraduría.gov.co GRADO DE CULPABILIDAD-A título de dolo La conducta endilgada al investigado, en calidad de Concejal Municipal de Montecristo constituye falta disciplinaria gravísima, a la luz de lo previsto en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; comportamiento, que se endilga a título de dolo, por cuanto el investigado tenía conocimiento sobre su inhabilidad; comprendía que no podía posesionarse en el cargo, por estas inhabilitado; y tuvo la voluntad de desplegarlo, como en efecto lo hizo, posesionándose el dos (2) de enero de dos mil doce (2012). INHABILIDAD-Jurisprudencia constitucional PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD-Jurisprudencia constitucional PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR CALLE DE LA CHICHERÍA No. 38-68. TELEFONO 3 6643898 EXTENSIÓN 54111. Email regional.bolivar@procuraduría.gov.co

DEPENDENCIA: PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR

Radicación No.: IUCD – 2012 – 569 – 571197

Disciplinado: MARIO GRISALES PALOMINO

Cargo y Entidad: CONCEJAL MUNICIPAL DE MONTECRISTO

Quejoso: JESÚS MARÍA BARRRAGAN CABRERA

Fecha Queja: NOVIEMBRE 16 DE 2012

Fecha Hechos: ENERO 2 DE 2012

Asunto: PRESUNTA IRREGULARIDAD AL TOMAR

POSESIÓN COMO CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE

MONTECRISTO (BOLIÍVAR) PARA EL PERIODO CONSTITUCIONAL 2012 – 2015 ESTANDO

INHABILITADO PARA EJERCER EL CARGO.

Decisión: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA (Art. 171 de la Ley 734 de 2002).

Cartagena de Indias, D. T y C., noviembre diecinueve (19) de dos mil trece (2013). RESOLUCIÓN N° 005 “Por la cual se profiere un Fallo de Segunda Instancia”.

I. VISTOS Procede la Procuradora Regional de Bolívar, a proferir Fallo de Segunda Instancia, resolviendo lo que en derecho corresponda, frente al recurso de apelación presentado por el Dr. ÁNGEL GENARO GARCÍA defensor del oficio del investigado señor MARIO GRISALES PALOMINO; contra el fallo de primera instancia, proferido en audiencia pública, por el señor Procurador Provincial de Magangue, el trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de radicado IUC – D – 569 – 2012571197.

II. ANTECEDENTES

El señor JOSÉ DOMINGO TAPIA SANTO Presidente del Concejo Municipal de Montecristo, remitió oficio, a la Procuraduría Provincial de Magangue, calendado trece (13) de noviembre de dos mil doce (2012), y recibido por la Secretaría de la citada Dependencia el dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012); documento PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR CALLE DE LA CHICHERÍA No. 38-68. TELEFONO 4 6643898 EXTENSIÓN 54111. Email regional.bolivar@procuraduría.gov.co mediante el cual informaba, que el señor Concejal Municipal de Montecristo MARIO GRISALES PALOMINO, había sido capturado en la cabecera municipal del citado Ente Territorial, por orden del Juzgado 11 Penal Municipal de Ibagué, por cuanto contra el citado señor habría sido preferido una condena por el delito de inasistencia alimentaria. El señor Presidente del Concejo Municipal de Montecristo, en el oficio en comento solicitó textualmente a la señora Procuradora Provincial de Magangué, para la época: “(…) solicito a su despacho la destitución del concejal MARIO GRISALES PALOMINIO el cual fue elegido concejal del Municipio de Montecristo-Bolivar, paa el periodo constitucional 1° de enero de 2012 a 31 del mes de diciembre de 2015 en curso INHABILIDAD para el ejercicio de derecho y funciones públicas artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de

2000 numeral 1° QUIEN HAYA SIDO CONDENADO A LA FECHA

DE LA INSCRIPCIÓN POR SENTENCIA JUDICIAL A PENA

PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, EXCEPTO POR DELITOS POLÍTICOS O CULPOSOS, SALVO QUE ESTOS HAAN AFECATDO AL PATRIMONIO DEL ESTADOTal como lo demuestro con el certificado de consulta de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación(…)”. (FL 1-2) Aunado a lo anterior, el señor JESÚS MARÍA BARRAGAN CABRERA presentó queja ante la Procuraduría Provincial de Magangue, el tres (3) de diciembre de dos mil doce (2012) contra el Concejal Municipal de Montecristo MARIO GRISALES PALOMINO, por los mismos hechos, que ya habían sido informados por el señor Presidente del Concejo Municipal de Montecristo, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012). (FL 347).

III. DE LA ACTUACIÓN PROCESAL.

1. Indagación preliminar. (FL 49) Con fundamento en la información reseñada, la Procuraduría Provincial de Magangue, a través de auto fechado diciembre cuatro (4) de dos mil doce (2012), dispuso la apertura de indagación preliminar, contra el señor MARIO GRISALES PALOMINO, en su calidad de Concejal Municipal de Montecristo (Bolívar).

PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR CALLE DE LA CHICHERÍA No. 38-68. TELEFONO 5 6643898 EXTENSIÓN 54111. Email regional.bolivar@procuraduría.gov.co

2. Procedimiento Verbal (FL 176)

Es oportuno aclarar, que si bien el A quo, el diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013), había proferido decisión señalando la procedencia del procedimiento verbal, convocando a audiencia pública al aquí investigado, decisión visible a folio 109 del expediente; a través de proveído calendado cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013), la Procuradora Provincial de Magangue, declaró la nulidad de la actuación disciplinaria, a partir del auto fechado diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013), inclusive, debiéndose rehacer la actuación. En consonancia con lo anterior, la Señora Procuradora Provincial de Magangue, el veinticinco (25) de junio de dos mil trece (2013), declaró procedente continuar el trámite del proceso disciplinario de radicado IUC – 2012 – 569 – 571197 a través del procedimiento verbal y cito a audiencia pública al investigado señor MARIO GRISALES PALOMINO en su calidad de Concejal Municipal de Montecristo (B). El cargo formulado al investigado GRISALES PALOMINO, literalmente fue el siguiente: “(…) Usted, MARIO GRISALS PALOMINO, luego de su elección como Concejal del Municipio de Montecristo – Bolívar, tomó posesión del cargo y desde la fecha en que ello tuvo lugar (2 de Enero de 2012), presuntamente ha ejercido funciones propias de concejal municipal de Montecristo – Bolívar, a pesar de estar incurso en la causal de inhabilidad establecida por el artículo 43 numeral 1 de la Ley 136 de 1994, modificado

por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, según el cual no podrá ser candidato ni elegido conejal quien haya sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad… o se encuentre en la interdicción para el ejercicio de funciones públicas. Por cuanto mediante sentencia de fecha 29 de Abril de 2009 del Juzgado Once Penal Municipal Con Funciones de Conocimiento de Ibagué-Tolima, proferida dentro del proceso radicado 2008 – 00028, Usted fue condenado como autor a título de Dolo del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA, imponiéndose la pena principal cuarenta y treinta y Dos (32) meses de Prisión y multa de Veinte salarios Mínimos Mensuales legales vigente y como pena accesoria de Inhabilidad para el Ejercicio de Derechos y Funciones Públicos por un periodo igual al de la pena principal. Quedando ejecutoriada dicha sentencia el día 13 de mayo de 2009. (…)” En cuanto a la responsabilidad, en su aspecto objetivo la falta fue considerada de manera provisional como GRAVÍSIMA; por su parte en el aspecto subjetivo la falta, o modalidad de la conducta se le atribuyo a titulo de DOLO. PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR CALLE DE LA CHICHERÍA No. 38-68. TELEFONO 6 6643898 EXTENSIÓN 54111. Email regional.bolivar@procuraduría.gov.co

3. Descargos. (FL 201) Instalada la audiencia pública, por parte de la señora Procuradora Provincial de Magangue, el veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013), el Doctor ÁNGEL GENARO GARCÍA a quien se

designó como defensor de oficio del investigado presentó en defensa de su prohijado, las siguientes argumentaciones: ” (…) No obstante la claridad que se observa en la providencia por los cargos elevados al disciplinado yo quiero resaltar que la disposición que se ha señalado como violada sustanciales es más severa que las disposiciones que trae el código disciplinario por cuanto en aquella se establece la inhabilidad cuando fuere condenado por delito dolos mientras el código disciplinario en su artículo 40 señala como inhabilidad al funcionario público cuando ha sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años, por ello considero debe aplicarse el principio de favorabilidad que trae el articulo 29 de la Constitución Nacional, y si ello es así las disposición aplicable sería el artículo 38 Numeral 1 del Código disciplinario, además porque creo yo que el artículo 40 numeral 1 de la ley 617 de 2000, es aplicable a nulidad de elección y cancelación de credencial del concejal, conforme al artículo 228 del código contencioso administrativo anterior y artículo 275 numeral 5 del código contencioso administrativo vigente (…)

4. Pruebas de Descargos. (FL 201) A través de auto, proferido en la cesión de audiencia realizada el veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013), la Procuradora Provincial de Magangue, resolvió lo ateniente a las pruebas de descargos, dentro de la presente actuación.

5. Alegatos de Conclusión. (FL 210) El Doctor ÁNGEL GENARO GARCÍA defensor de oficio del aquí investigado presentó alegatos, en la secesión de audiencia

cumplida el cuatro (4) de septiembre de dos mil trece (2013); argumentando en defensa de su prohijado lo siguiente: “(…) He leído el proceso y en efecto el pliego de cargos está sustentado en las pruebas allegadas oportunamente y creo que están demostrados los hechos señalados al disciplinado en el sentido de que el mismo aspiro y fue elegido concejal del municipio de Montecristo del Periodo 2012-2015 y que cuando se inscribió como candidato el Juzgado Once Penal Municipal de Ibagué había proferido sentencia condenatoria por inasistencia alimentaria a 32 meses de prisión y como he dicho estos hechos están demostrados PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR CALLE DE LA CHICHERÍA No. 38-68. TELEFONO 7 6643898 EXTENSIÓN 54111. Email regional.bolivar@procuraduría.gov.co prácticamente, sin embargo para que su señora analice expongo lo siguiente como medio de defensa del implicado: en el pliego de cargos se le aplica el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 en el sentido que esta norma prohíbe a la persona que haya sido condenada a pena por un delito doloso como es el caso planteado y señala que es una inhabilidad para haber aspirado al concejo de Montecristo y la eleva a falta disciplinaria. Pero leyendo detenidamente el código único disciplinario ósea la Ley 734 de 2002 en su numeral primero artículo 38 establece que los funcionarios públicos están inhabilitados para desempeñar cargos públicos cuando hayan sido condenados a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años y

por delito doloso, también el mismo código disciplinario asimila como funcionarios públicos aquellas personas que han sido elegida para corporaciones públicas por ello conceptuó que los concejales disciplinariamente son funcionarios públicos y por ello se les aplica el código disciplinario único. Por lo tanto creo que debe aplicarse el artículo 38 numeral primero de la ley 734 del CDU porque la ley 734 de 2002 es posterior a las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, es decir el código disciplinario único es preferente; porque aunque así no fure debe tenerse en cuenta el principio de favorabilidad que esta contenido como sabe usted su señoría en el inciso segundo del artículo 29 de la constitución Nacional y que desarrolla precisamente el artículo 14 del mencionado código único disciplinario y en consecuencia, como el artículo 38 de la ley 732 de 2002 es mas favorable para el disciplinado la inhabilidad para desempeñar cargos sería si la pena fuera mayor de cuatro años de pena privativa de la libertad y el acusado fue condenado a la pena de 32 meses de prisión ósea menos de tres años de prisión luego entonces en mi modesto criterio y respetuoso no aflora realmente la inhabilidad para desempeñarse como concejal al disciplinado. Lo que yo creo también es que la norma trae la ley 136 de 1994 causa es acción de nulidad de la inscripción y elección como concejal ante la justicia contencioso administrativa y sabemos que la acción disciplinaria es completamente independiente a otras. (…)”

IV. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA.

Mediante decisión calendada trece (13) de septiembre de dos mil

trece (2013) el Señor Procurador Provincial de Magangue, profirió Fallo de Primera Instancia; declarando probado y no desvirtuado el cargo endilgado al investigado MARIO GRISALES PALOMINO, en su calidad de Concejal Municipal de Montecristo (Bolívar). Imponiéndole la sanción de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS. Al calificar la falta de manera definitiva como GRAVÍSIMA atribuida a titulo de DOLO. Los argumentos, que sustentaron la decisión de la Procuraduría Provincial de Magangue, fueron los siguientes: PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR CALLE DE LA CHICHERÍA No. 38-68. TELEFONO 8 6643898 EXTENSIÓN 54111. Email regional.bolivar@procuraduría.gov.co ““(…) Consideraciones Generales : En el ejercicio de sus funciones los servidores públicos se ven sometidos a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento, de manera que quien omita el cumplimiento de los deberes que regulan su actuar, puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria (art. 6 y 123 de la C.P). Por ello es que no pueden entrar a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir los deberes que son propios de la función pública que ejercen. ( art. 122 de la C.P). Por su parte la ley 734 de 2002 determinó que las inhabilidades señaladas en la Constitución y en la ley se entienden incorporadas al CDU, en este sentido, cualquier conducta o comportamiento

previstos en la citada norma, que conlleve la violación del régimen de inhabilidades, constituye falta disciplinaria (Art. 23 y 36 del CDU). Por su parte el artículo 48 núm. 17 de la ley 734 de 2002, determinó de forma expresa que actuar u omitir, a pesar de la existencia de causal de inhabilidad constituye falta disciplinaria gravísima. Sabido es que los servidores del Estado son responsables del servicio que prestan, por lo que su actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales tal como lo señalan la Constitución, las leyes y los reglamentos, la cual debe reflejarse en una adecuada prestación de los servicios públicos y en la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Para asegurar ese correcto funcionamiento, la administración pública puede exigir a sus funcionarios el cumplimiento estricto de sus deberes y eventualmente sancionar a quienes cometan faltas, porque éstas entrañan un inacomodamiento del servidor a la función que desempeña. Por eso los procesos disciplinarios que se tramitan para juzgar conductas de funcionarios públicos que originan responsabilidad por causales de indisciplina, se fundan en la necesidad de mantener, valga la redundancia, la disciplina, que es consustancial a toda organización para mantener el orden, así como también la moralidad, el respeto a la dignidad humana, la eficiencia y el buen crédito de las distintas ramas del poder público. En ese orden de ideas, la acción disciplinaria tiene por objeto establecer la responsabilidad e imponer la condigna sanción a los servidores del Estado que han violado con su mal proceder el

estatuto disciplinario que los rige, porque los servidores públicos están sometidos al principio general del derecho que enseña que el que comete una falta disciplinaria debe responder por la sencilla razón de que es dueño del actuar encomendado y de sus consecuencias. PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR CALLE DE LA CHICHERÍA No. 38-68. TELEFONO 9 6643898 EXTENSIÓN 54111. Email regional.bolivar@procuraduría.gov.co El orden jurídico procesal presupone, entonces, la indubitable y plena demostración de la inequívoca conducta disciplinable, como requisito ineludible del debido proceso, previa la exigencia de responsabilidad. Consecuentemente no se podrá resolver en materia disciplinaria si no obran en el proceso legalmente producidas las pruebas que conduzcan a la certeza sobre la existencia de la falta (aspecto material u objetivo) y la responsabilidad del disciplinado (aspecto subjetivo). (Art. 142 ibídem). En otras palabras, si el hecho o la falta no se pueden demostrar no habrá lugar a sanción disciplinaria, por lo que resulta inviable frente al orden jurídico el condenar por una conducta que por insuficiente, equívoca o ambigua no se puede demostrar. Pero esa demostrabilidad presupone no solo la claridad normativa de la descripción de una conducta o proceder disciplinable, sino también su demostración. Obviamente la decisión que se adopte debe fundarse en las pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso (Art. 128 de la Ley 734/2002), para reconstruir los hechos tal como se supone ocurrieron, y así saber si la conducta activa u omisiva del servidor

estatal generó responsabilidad por causales de indisciplina. Las pruebas, por su parte, deben ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica (Art. 141 de la Ley 734/2002), porque son las que le dan al funcionario de conocimiento la convicción para formular un juicio libre, motivado, articulado y dialéctico sobre lo verdaderamente ocurrido. La Corte Constitucional ha expresado sobre la imposición de la sanción, que solo procede cuando obren en la investigación las pruebas que conduzcan a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Ha dicho textualmente que: “...Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso, dependiendo de quién adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado...” 1. Por ello es fundamental que el funcionario de conocimiento llegue al convencimiento libre y espontáneo que le permita un juicio de valor

sobre la existencia de la conducta disciplinable y la responsabilidad del servidor público encartado, pues duda y certeza son estados 1 PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR CALLE DE LA CHICHERÍA No. 38-68. TELEFONO 10 6643898 EXTENSIÓN 54111. Email regional.bolivar@procuraduría.gov.co incompatibles. Pero esa libre convicción no debe entenderse como la voz pura del espíritu que tranquiliza la conciencia del juzgador, sino como la libre y lógica apreciación de efectivos elementos de prueba. Sobre el caso particular, tenemos que el cargo atribuido al señor MARIO GRISALES PALOMINO, en su calidad de concejal municipal de Montecristo Bolivar, periodo constitucional 2012-2015, hace referencias a que éste luego de su elección como Concejal, tomó posesión del cargo y desde la fecha en que ello tuvo lugar ( 2 de Enero de 2012), ejerció funciones propias de concejal municipal de Montecristo - Bolivar, a pesar de estar incurso en la causal de inhabilidad establecida por el articulo 43 numeral 1 de la ley 136 de 1994, modificado por el articulo 40 de la ley 617 2000, según el cual no podrá ser candidato ni elegido concejal quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad … o se encuentre en la interdicción para el ejercicio de funciones públicas. Al respecto, tenemos que en efecto el señor MARIO GRISALES PALOMINO participó como candidato al concejo municipal de Montecristo Bolivar, en las elecciones que tuvieron lugar el día 30 de octubre de 2011, resultando electo como tal, como se desprende de

la certificación suscrita por las doctoras PATRICIA EUGENIA JIMENEZ MASSA –INGRID DEL ROSARIO FORTICH HERRERA delegadas departamentales del Registrador Nacional del estado civil, en el departamento de Bolivar, a la cual adjuntan Formulario E26 CO. ( fl 72-74) Así mismo, se encuentra probado dentro del proceso que el señor GRISALES PALOMINO, tomó posesión del cargo como concejal municipal de Montecristo, el día 02 de enero de 2012 tal como se desprende del acta de concejo municipal que obra a folio 65, fecha desde la cual se venía desempeñando como tal, conforme a la certificación expedida por DOLLY BALDOVINO HERRERA, Secretaria del Concejo Municipal de Montecristo (Bolívar), la que obra a folio 61. Con lo anterior encontramos plenamente demostrada la calidad de Concejal Municipal de MONTECRISTO BOLIVAR del señor MARIO GRISALES PALOMINO, y su desempeño desde el día 02 de enero de 2012 hasta la fecha de expedición de la certificación. Ahora bien, se encuentra además probado dentro del proceso, que el señor MARIO GRISALES PALOMINO, mediante sentencia de fecha 29 de Abril de 2009 del Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué- Tolima, proferida dentro del proceso radicado 2008-00028, fue condenado como autor a titulo de Dolo del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA, imponiéndose la pena principal de Treinta y Dos (32) meses de Prisión y multa de Veinte Salarios Mínimos Mensuales legales vigente y como pena

accesoria de Inhabilidad para el Ejercicio de Derechos y Funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, quedando ejecutoriada dicha sentencia el día 13 de mayo de 2009. Lo anterior PROCURADURÍA REGIONAL DE BOLÍVAR CALLE DE LA CHICHERÍA No. 38-68. TELEFONO 11 6643898 EXTENSIÓN 54111. Email regional.bolivar@procuraduría.gov.co según constancia expedida por la señora NATALIA ANDREA MEJIA ROBAYO, Secretaria del Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento Ibagué – Tolima, por medio del cual envía con destino a esta investigación, copia de las diligencias tramitadas y la sentencia de fecha 29 de Abril del año 2009. (Folio 80-131) A su turno, el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, establece: “…Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas…”. (Resaltado y subrayado fuera de texto).

(…..) De lo anterior podemos observar palmariamente como se encuentra demostrada documentalmente la in