PGN - TITULO DE IMPUTACION - Juez debe aplicar el más adecuado para desatar el litigio

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Estado con ocasión de la muerte de un ciudadano RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa la culpa A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del

Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. CLAÚSULA GENERAL DEL RESPONSABILIDAD-Regulación legal FALLA EN EL SERVICIO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado FALLA DEL SERVICIO-Titulo jurídico de imputación según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200600343 01 (38896)

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IUS-2012-338184 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIOElementos que se estructuran según jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO-Se debe probar que fue por acción o por omisión Atendiendo a la citada jurisprudencia, con el fin de estructurar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, se debe probar no sólo la existencia de un daño, sino también una falla por acción o por omisión que pueda ser atribuible a la

administración y, adicionalmente, que exista un nexo de causalidad entre tal acción u omisión de los agentes estatales y el daño propiamente dicho. DAÑO ESPECIAL-Definición según jurisprudencia del Consejo de Estado DAÑO ESPECIAL-Presupuestos para que se configure Para que se configure la responsabilidad en cabeza del Estado con fundamento en el daño especial se requiere que se den los siguientes presupuestos: i) el desarrollo de una actividad legítima de la administración; ii) que dicha actividad constituya una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas; y iii) que ese rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas suponga un daño especial, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos por el hecho de vivir en sociedad. IMPUTACIÓN DEL RIESGO EXCEPCIONAL-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado IMPUTACIÓN DEL RIESGO EXCEPCIONAL-Requisitos para su aplicación en actividades peligrosas Por eso, dicha Corporación, ha aplicado el riesgo excepcional en los casos de daños ocasionados en ejercicio de actividades peligrosas, para lo cual se han exigido los siguientes requisitos: i) la realización de una actividad legítima del Estado de beneficio colectivo, que comporte riesgo o peligro para los asociados; ii) que el riesgo se realice; iii) que la realización del riesgo ocasione daño a los particulares; y iv) el nexo de causalidad entre el daño y la conducta de riesgo creada por el Estado. TITULO DE IMPUTACIÓN-Juez debe aplicar el más adecuado para desatar el litigio Sin embargo, sin perjuicio de lo anterior, eventualmente y a juicio del fallador, el caso podría estudiarse bajo un título de imputación diferente, como es el de la falla en el

servicio, el del “Daño Especial” o el del “Riesgo Excepcional”, en desarrollo del principio de iura novit curia, a través del cuál, al juez de lo contencioso administrativo le está permitido aplicar el título de imputación que considere más adecuado para desatar el litigio. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200600343 01 (38896)

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IUS-2012-3381841 RESPONSABILIDAD PENAL-Cuándo no se configura según regulación legal Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200600343 01 (38896)

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IUS-2012-3381841 Bogotá D.C., 10 de Septiembre de 2012 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 12-162

Acción de Reparación Directa Radicado: 130012331000200600343 01 (38896)

Actor: María Hercilia Mejía y otros

Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría

Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandada, mediante el cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se exponen. ANTECEDENTES 1-. Demanda La señora María Hercilia Mejía de Ortíz, Nancy Stella y Gabriel Alonso Mejía Mejía; María Elvira Ortiz, Mariluz Caicedo Mercado y Tania Paola Mejía Caicedo, actuando a través de apoderado judicial en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron al Tribunal Administrativo de Bolívar declarar administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, por la Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200600343 01 (38896) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2012-3381841 actuación imprudente de los miembros de esa Institución que condujo a la muerte del señor FAUSTO CALDERON MANCO, el 19 de Marzo de 2004 en la ciudad de Cartagena, Bolívar; y en consecuencia, condenar a la parte demandada a pagar a los actores los perjuicios de orden material y moral como reparación del daño ocasionado. 2-. Contestación de la demanda La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, por cuanto

dentro del proceso aparece acreditada una legítima defensa en favor de los uniformados que participaron en el operativo. Analiza las normas del Código Nacional de Policía, para sostener que José Eucaris Mejía, se encontraba armado, perturbando el orden público, siendo ese comportamiento el que motivó al señor Fausto Calderón de la Rosa, propietario del establecimiento donde el hoy occiso se encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas, a llamar la presencia policial” y que al hacer presencia en el lugar, la orden de alto fue desatendida accionando un arma contra los uniformados que obligaron la acción inmediata de éste. En cuanto a la embriaguez, refiere que según los exámenes le fue encontrado a la víctima 252 mg de alcohol en la sangre, y que por lo tanto no se encontraba en pleno uso de sus facultades físicas y psíquicas, provocando la reacción desmedida ante la orden de alto. Argumenta que los testigos cambiaron sustancialmente la versión de los hechos, por cuanto inicialmente manifestaron algunos hechos ante el fiscal y otros ante el Tribunal Administrativo, razón para ser calificados como sospechosos, por cuanto además consumían bebidas embriagantes con el occiso y por haber resultado lesionados, tienen intereses directos en el proceso. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200600343 01 (38896)

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IUS-2012-3381841 Considera que en el caso se estructura la causal de exoneración para

el Estado, como es la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto los uniformados se vieron obligados a repeler la agresión. 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo de Bolívar aceptó las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se citan enseguida: “El Tribunal ha llegado a la conclusión que existe responsabilidad de la Nación colombianaMinisterio de Defensa – Policía Nacional, por cuanto el procedimiento no estuvo acorde a la prudencia y profesionalismo que se debe tener en el uso de las armas. Todo parece indicar que la Policía Nacional tuvo tiempo e información suficiente para planear el operativo, pues al llegar a un lugar cercano, se detuvieron, dejaron las motocicletas, requisaron, identificaron y maltrataron a un par de ciudadanos, se deslizaron por la pared, se ubicaron unos al lugar de ingreso, otros en las terrazas; sin embargo a la víctima le propinaron un total de diez disparos, desde diferentes lugares, los cuales debieron ser precisados por virtud de la investigación penal y disciplinaria, es decir, que la víctima estaba rodeada, el cuerpo policivo podía evitar ponerse en peligro y hubiese sido factible garantizar al menos la vida de este ciudadano, así como la integridad de quienes resultaron lesionados. No puede dejarse pasar por alto que la escena de los acontecimientos fue manipulada, pues no puede aceptarse que a la víctima en ausencia del fiscal, se le hubiesen, registrado los bolsillos, bajo el pretexto de identificarlo, como tampoco que se hubiesen apagado los focos de energía para evitar la presencia de los curiosos, que asomados en las ventanas, fueron insultados

por alguno o algunos de los policiales, tildándolos de chismosos. Obsérvese como el Fiscal dejó constancia en el acta de levantamiento de la orden impartida de tomar las muestras de absorción atómica, describiendo el arma recuperada en el lugar, sin que se diga por quién ni en qué lugar fue encontrada. Era fundamental que se dijera si estaba o no en manos de la víctima o a qué distancia del cadáver, o si fue un policía el que directamente la colocó en manos del funcionario investigador. Lo cierto es que si aparecieron dos proyectiles, uno de ellos levantado a 1.50 mts del cadáver y el otro debajo del mismo. Cuatro temas han revestido especial importancia en este análisis a saber: el proceder inicial de la Policía Nacional; la conducta de Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200600343 01 (38896) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2012-3381841 la víctima al momento de la agresión, el comportamiento policial una vez registrados los hechos y el arma. En cuanto a este último, resultaba fundamental, como ya se dijo, establecer donde quedó finalmente el revólver, porque ello genera duda, la que desde luego tiene que resolverse en favor del administrado. El Fiscal al omitir este tema, dejó sembrado el camino de inconsistencias, debiendo acudir, el Tribunal al álbum fotográfico No 177, con todas las dificultades que ello comporta,

por tratarse de documentos en copias. No cabe duda entonces que la escena de los acontecimientos fue alterada, lo que ocurrió debido a que los focos fueron apagados, lo cual no debieron ordenar los policiales, por que las condiciones de luminosidad hacían parte de la mencionada escena. Independientemente de quien haya alterado la escena, lo relevante es que si lo fue, situación facilitada por los agentes que participaron en el operativo. En conclusión, el arma simplemente fue colocada, sin tener en cuenta que ello iba en contravía de la coartada policial, pues no otra cosa puede desprenderse de la obtención de las cédulas, tema vedado a la policía y de apagar las luminarias. Del álbum fotográfico No 263 relativo a la inspección judicial realizada en el año 2004, se tiene que: la vivienda es abierta; en las imágenes No 4 y 5 FAUSTO CALDERON (hijo), aún con muletas, se ubica en la posición, de sentado, al momento que escucha los disparos, lo mismo hace GABRIEL ORTIZ, concluyéndose que los uniformados tenían una perfecta visibilidad, y por consiguiente era innecesario sacrificar a la víctima, porque el factor sorpresa les beneficiaba. No se puede discutir que en este caso que José Eucaris Mejía había transgredido normas elementales de buen comportamiento, pues hizo gala de su arma, la disparó para hacer alarde de la misma, pero ello no puede ser el fundamento para que la fuerza pública lo diera de baja en la forma que lo hizo. En otras palabras, el hecho que un civil porte un arma no otorga patente

de corzo a los uniformados para darle muerte. Para que la culpa de la víctima resulte excluyente de responsabilidad, el análisis debe permitir concluir que por sí solo su comportamiento, es el causante del daño, tesis que no se abre paso ante la actividad imprudente de la administración. Si el tema central radica en la supuesta agresión de la víctima hacía el cuerpo policial, ésta tendría que encontrarse fehacientemente demostrada y no por conjeturas ni por dudas, Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200600343 01 (38896) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2012-3381841 por cuanto este tema ha sido suficientemente despejado por el Consejo de Estado, al considerar en sentencia del 03 de junio de 1993, que cuando el camino está sembrado de dudas: “ no tiene por que resolverse en contra del occiso:..”, luego se dijo por la misma Corporación que como la entidad demandada tenía la carga de probar la causal de exoneración, pues la presunción de responsabilidad favorece a los actores y aquella no acreditó plenamente la culpa exclusiva de la víctima, cualquier duda que pueda existir en relación con la forma como se produjo el hecho mantiene incólume dicha presunción, debiéndose aplicar a este caso para tenerla como uno de los fundamentos de la declaratoria de responsabilidad. Cuando la administración excede los límites de la defensa,

también hay que declarar la responsabilidad, tal como se preciso en la sentencia del 04 de diciembre de 2003.” 4-. Recurso La parte demandada presentó recurso de apelación, en el que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Se puede inferir que durante el transcurso del proceso no se probó la falla del servicio endilgada a la entidad demandada, pues la administración se encuentra incursa en una causal de exclusión de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, ya que el señor José Eucaris Mejía, causó su propia muerte al oponerse a la voz de alto de los policiales y accionar su arma sin salvoconducto contra los agentes del orden, debido muy probablemente a por los altos niveles de alcohol que había ingerido momentos antes de los insucesos, cuando por el contrario; las reglas de la sana crítica y de la experiencia indican que ante una situación como la planteada, debía asumir una actitud sumisa de acatar con la orden de los policiales de realizar una requisa. Frente a la condena en la modalidad de perjuicios materiales, sea del caso agregar que a lo largo de la etapa probatoria no se logró demostrar la causación de los perjuicios materiales infringidos a los demandantes por la muerte de José Eucaris Mejía, pues no existe prueba que antes de la ocurrencia de los hechos de la demanda la víctima fuera una persona económicamente activa, y que a su vez colaborara de manera pecuniaria con sus familiares”. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200600343 01 (38896)

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IUS-2012-3381841 PROBLEMA JURÍDICO  ¿Con la conducta desplegada durante el operativo realizado el 19 de Marzo de 2004 en la ciudad de Cartagena, Barrio el Líbano, Bolívar, se configura en cabeza de la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL la responsabilidad administrativa por la muerte del señor JOSÉ

EUCARIS MEJIA?

ANÁLISIS JURÍDICO El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento

de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200600343 01 (38896) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2012-3381841 jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. En consideración a que en el asunto bajo estudio fueron planteados los títulos de imputación de falla en el servicio, riesgo excepcional y daño especial, es necesario verificar los elementos que deben darse para la aplicación de cada uno de ellos, con el fin de determinar con fundamento en cual se debe resolver el caso concreto. Sin perder de vista la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la evolución

jurisprudencial del Consejo de Estado ha determinado unos títulos de imputación como es el de la falla del servicio, respecto del cual, ha expresado lo siguiente: “La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. La falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200600343 01 (38896)

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IUS-2012-3381841 Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia

del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.1” La misma Corporación, en cuanto a los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado por la falla del servicio, ha dicho: “Así las cosas, no debe perderse de vista que para la prosperidad de la acción de grupo y, por ende, para que el sentenciador pueda ordenar la reparación pretendida, deben estar acreditados con las pruebas que obran en el proceso los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio a saber: i) la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma individual a una pluralidad de sujetos; ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere; y iii) la relación de causalidad entre ésta y aquél, es decir, que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. 2 Por lo demás, como criterio de identificación para la determinación de la falla del servicio, en forma constante la jurisprudencia ha dicho que, por regla general, “…las obligaciones a cargo de la administración (…) deben ser determinadas, especificadas, por las leyes o los reglamentos que se expidan para precisar las funciones que a cada organismo administrativo haya de ejecutar…”3(…)”4 1 Sentencia proferida el 7 de abril de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado No. 52001-23-31-000-1999-00518 – 01 (20750). Actor: Alicia Margoth Montilla y

otros. 2 La responsabilidad patrimonial por falla del servicio, como se ha manifestado por la Corporación de tiempo atrás, se configura por los siguientes elementos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; “b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano;“c) Un daño que, implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.; “d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de octubre de 1976, C.P. Jorge Valencia Arango. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de junio de 1990, Exp. 3510, C.P. Antonio J. Irisarri Restrepo. En igual sentido, Sentencia de 27 de abril de 1989, Exp. 4992. 4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION

TERCERA - Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO - Bogotá D.C., dieciséis de abril (16) de dos mil siete (2007) - Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG).

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200600343 01 (38896)

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IUS-2012-3381841 Atendiendo a la citada jurisprudencia, con el fin de estructurar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, se debe probar no sólo la existencia de un daño, sino también una falla por acción o por omisión que pueda ser atribuible a la administración y, adicionalmente, que exista un nexo de causalidad entre tal acción u omisión de los agentes estatales y el daño propiamente dicho. Otro de los títulos de imputación aplicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado es el daño especial, entendido como “aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva, en la medida en que aquel se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas.”5

Con respecto al daño especial, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en sentencia proferida el 3 de mayo de 20076, señaló: “El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es éste, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal. Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo 5 Sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de marzo de 2007. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 66001-23-31-000-1997-0361301(16421). Actor: CARLOS SAMMY LOPEZ MUSTAFA. 6 Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Radicación número: 50001-23-26-000-199106081-01(16696). Actor: LUZ MARINA RAMIREZ BARRIOS Y OTROS.

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 12 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200600343 01 (38896) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2012-3381841 de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico, sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema. Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado Social de Derecho. Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata de el uso de la discrecionalidad que permite -e incluso, en algunos casos exigeel ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca.” Para que se configure la responsabilidad en cabeza del Estado con fundamento en el daño especial se requiere que se den los siguientes presupuestos: i) el desarrollo de una actividad legítima de la

administración; ii) que dicha actividad constituya una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas; y iii) que ese rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas suponga un daño especial, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos por el hecho de vivir en sociedad7. Por otra parte, el Consejo de Estado también ha desarrollado el título jurídico de imputación del riesgo excepcional, “que deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la responsabilidad derivada de la causación de estos en el evento en que sobrevengan o de que, aún cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia”8. 7 LUIS GUILLERMO SERRANO ESCOBAR, “Imputación y Causalidad en Materia de Responsabilidad por Daños”, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2011, pág. 233. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Exp. 16530, actor: José Abigail Piratoba Barragán y otros. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 13 Carrera 5 No. 15-80 Pis