PGN - TITULO DE IMPUTACION - Para que se configure en casos de falla del servicio méd

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad Administrativa en razón de perjuicios materiales e inmateriales por fallecimiento de persona RESPONSABILIDAD-Por riesgo sin necesidad de culpa según Constitución Política TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL-Implica que empresas en sus actuaciones generan riesgos que pueden producir daños RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Encuentra su sustento en el art. 90 de la Constitución Política RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Elementos estructurales RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por falla médica según jurisprudencia del Consejo de Estado FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO-Requiere la comprobación de una falla probada del servicio, según jurisprudencia del Consejo de Estado TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Para que se configure en casos de falla del servicio médico, es necesario que esté probada la misma ….en el asunto en estudio se determinó que no hubo una falla en el servicio por parte de la entidad demandada, pues sus conductas y procedimientos estuvieron ajustadas a la lex artis, para la patología de la Neumonía Adquirida en Comunidad – NAC, que fue lo que finalmente se le diagnóstico; y en ese sentido al no estar acreditada una falla en el servicio médico prestado al señor…. no es posible determinar el nexo causal con el daño alegado, es decir, con su fallecimiento. Por lo anterior se señala que los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso de apelación no tienen soporte jurídico suficiente para desvirtuar el análisis realizado por la primera instancia y en ese sentido se considera que el

extremo demandante no cumplió debidamente con la carga probatoria para demostrar la falla en el servicio por parte de la entidad prestadora de salud, la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN de Tabio, que atendió al paciente durante los días 12 a 15 de febrero de 2015. Razón por la cual no es posible establecer que se hubiera configurado falla en el servicio médico prestado al señor…. durante los días que permaneció allí hospitalizado, por falta de atención o atención indebida a la patología que presentaba el paciente, por parte de la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN de Tabio, hoy demandado. DAÑO-Definición DAÑO ANTIJURÍDICO-Noción Página 1 de 26 PGP Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 # 15-80 piso 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configuró que fuera atribuible a entidad demandada SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar en este sub examine al no probarse la existencia de falla probada en servicio médico por entidad demandada Esta Delegada del Ministerio Público sugiere respetuosamente al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca de fecha 30 de junio de 2020, en la que se negó las súplicas de la demanda

por cuanto no se estableció la existencia de una falla probada en el servicio médico prestado al señor….. por parte de la entidad de salud ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN de Tabio, durante los días 12 a 15 de febrero de 2015. Página 2 de 26 PGP Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 # 15-80 piso 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

CONCEPTO No. 035 / 2022

Bogotá, D.C. 29 de marzo de 2023

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora Maria Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000233600020170023301 (69282)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Sandra Liliana Tejedor y Otros DEMANDADO: Nación – Hospital Nuestra Señora del Carmen TabioCundinamarca Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida // No se encuentran acreditados los elementos de responsabilidad del Estado por la atención médica prestada y el tratamiento ordenado al paciente // El diagnóstico y el tratamiento realizado estuvieron acorde con los síntomas presentados // No se acreditó el nexo causal entre el daño causado a la parte demandante y la conducta

desplegada por la entidad demandada // No se configuró la falla probada en el servicio médico // El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. La señora SANDRA LINIANA TEJEDOR ROJAS y otros, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, instauraron demanda contra el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, por la responsabilidad administrativa que les corresponde en razón de los perjuicios materiales e inmateriales originados por el fallecimiento del señor Néstor Salgado Rodríguez, ocurrido el 21 de febrero de 2015. Para lo cual se basó en los siguientes hechos. 1.1.1. Hechos - Que el señor Néstor Salgado Rodríguez fue llevado el 12 de febrero de 2015 al HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN DE TABIO (Cundinamarca), donde se le calificó sus síntomas como gripales y lo ubicaron en el pasillo expuesto al polvo de las obras de remodelación del centro hospitalario. - Que debido a que no le prestaban la atención médica requerida, el día 15 de febrero en horas de la noche, su compañera permanente y sus hijos lo llevaron a la Clínica de la Página 3 de 26

PGP Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 # 15-80 piso 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 Universidad de La Sabana en Chía (Cundinamarca), a la cual ingresó con “disnea diaforesis y tos con expectoración con sangre y picos febriles cuadro clínico de 3 días de evolución, paciente que inició tratamiento médico con antibiótico". - Que el señor Néstor Salgado Rodríguez falleció el 21 de febrero de 2015 a las 14:00 horas. 1.1.2. Pretensiones PRIMERA. Declarar administrativa y solidariamente responsable a la NACIÓN-ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN DE TABIO CUNDINAMARCA, por la muerte del joven Néstor Salgado Rodríguez, fallecido el 21 de febrero de 2015 en la Clínica de la Sabana de Chía, Cundinamarca. SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la NACIÓN-ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN DE TABIO CUNDINAMARCA a pagar: - A favor de la señora SANDRA LILIANA TEJEDOR ROJAS, Por Lucro Cesante la suma de $740.000.000 Por Daño Emergente la suma de $30.000.000 Por Daño Moral el equivalente a 100 SMMLV - A favor del señor DAIRON ADRIAN SALGADO TEJEDOR

Por Daño material por lucro cesante, la suma de $400.000.000. Por Daño Moral el equivalente a 100 SMMLV - A favor del señor NESTOR STEVEN SALGADO TEJEDOR Por Lucro cesante, la suma de $300.000.000. Por Daño Moral el equivalente a 100 SMMLV TERCERA. Ordenar la indexación monetaria de las sumas de dinero indicadas en las pretensiones de la presente demanda, de acuerdo al índice de devaluación para el momento de la sentencia y de acuerdo con la certificación del Banco de la República. CUARTA. Condenar en costas y gastos a la parte demandada. 1.2. Contestación de la Demanda 1.2.1. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN Solicitó negar todas y cada una de las pretensiones del accionante y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por activa de Sandra Liliana Tejedor Rojas, inexistencia de prueba de calidad de compañera permanente; en sustento se afirmó que esta demandante no acreditó la calidad de compañera permanente de la víctima directa, pues no existe soporte documental en el cual conste la unión marital de hecho entre aquellos. - No comprender la demandada todos los litisconsortes necesarios; en fundamento de dicha excepción se asegura que la parte demandante omitió su deber de vincular al proceso a la Página 4 de 26 PGP Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 # 15-80 piso 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961,

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Clínica Universidad de La Sabana, quien pudo tener responsabilidad en el mencionado deceso. Como excepciones de fondo propuso - Inexistencia de falla en el servicio: Se indicó que el daño sufrido por los demandantes con la muerte del señor Néstor Salgado Rodríguez no es imputable a la demandada, toda vez que sobrevino después del egreso voluntario del paciente, en la Clínica Universitaria de la Sabana, cumpliéndose por parte de la demandada con los protocolos establecidos en la ley, sin incurrir en omisión en sus deberes que atentara contra la vida o integridad de la víctima, según se evidencia en la historia clínica. Que en concepto médico del doctor Leonthe Muñoz Trujillo, se verificó el cumplimiento de los deberes del ente hospitalario, sin que, al momento del egreso, la mañana del 16 de febrero de 2015, se evidenciara un resultado no favorable días después, estando ajustadas las conductas y tratamientos a la lex artis. - Culpa exclusiva de la víctima y sus familiares: Destaca que la salida del señor Salgado Rodríguez del centro hospitalario NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN de Tabio obedeció exclusivamente a la voluntad de la víctima y sus familiares, quienes asumieron las consecuencias que pudieran derivarse de la interrupción en la atención médica. - Inexistencia de parámetros mínimos para la cuantificación de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales derivados del fallecimiento del señor Néstor Salgado Rodríguez: A

través de este medio, la demandada cuestionó la ausencia de medios de prueba que logren el convencimiento cuantitativo de los perjuicios reclamados. - Cobro de lo no debido: Enfatiza que las pretensiones por daño emergente, lucro cesante y daño moral no tienen fundamento, dado que el daño no es imputable a la demandada, quien no está en la obligación de pagarlas. - Genérica: con la cual se pretende la declaración de cualquier excepción que sea advertida o resulte probada.

1.2.2. SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Se opuso a las pretensiones de la demanda, así como al llamamiento en garantía y propuso las siguientes excepciones u oposiciones de fondo: - Inexistencia de los elementos fundamentales de la responsabilidad médica en cabeza del HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN de Tabio por falla en el servicio: tiene como fundamento en el actuar de la entidad y su personal, que se ajustó a la sintomatología que presentaba el paciente Néstor Salgado, y su conducta se adecuó a la ciencia médica existente al momento de los hechos tal y como está consagrado en la historia clínica, ordenando los exámenes pertinentes y practicándolos de conformidad con la lex artis. Por lo cual, no se cuenta con prueba de un hecho médico culposo, un daño imputable a la entidad hospitalaria demandada ni un nexo de causalidad. - Inexistencia de solidaridad entre los demandados, legal y contractual: Precisó que la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN de Tabio “como las demás entidades demandadas son sociedades independientes con autonomía administrativa y autonomía en

la prestación de servicios médicos, es decir la práctica médica se realiza de manera independiente y autónoma sin que una entidad pueda influir en el desarrollo de la otra, es importante añadir que cada sociedad está inscrita de manera independiente, no conforman patrimonios conjuntos, tienen registros únicos autónomos y son independientes en su actuar. Por esta circunstancia no existe solidaridad por no darse los presupuestos consagrados en la ley para su existencia. Página 5 de 26 PGP Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 # 15-80 piso 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 - Los actos médicos son de medio no de resultado: Advirtió que la actuación del Hospital y su personal médico fue la ajustada para el caso en concreto y consecuencialmente no les asiste ninguna responsabilidad en los daños alegados por la parte actora, ya que tanto la institución como los galenos dieron estricto cumplimiento a los protocolos señalados por la ciencia médica y a las normas que rigen la actividad médica y hospitalaria, para este tipo de patologías, sin que con ello se pueda predicar un resultado determinado que le sea exigible. - Inexistencia de responsabilidad por concreción de un riesgo informado: Argumenta con ello que el médico se obliga a informar los riesgos al paciente del tratamiento, a tratar de evitarlos, y a no someterlo a riesgos innecesarios, sin embargo si uno de esos riesgos se

concretara y el riesgo fue asumido por el paciente, este no puede imputarse a la entidad hospitalaria, precisa que en el caso particular al paciente se le informó de los riesgos de abandonar la institución médica y este decidió de manera voluntaria asumir dicho peligro y retirarse, sin dirigirse a otra entidad de manera inmediata, pues solamente 12 horas después que se presentó a una institución médica diferente. De forma subsidiaria, presentó las siguientes excepciones: - Inexistencia de amparo en la póliza R.C extracontractual P.L.O. No. 17-02-101004671 y su condicionado general: Este medio de oposición tiene como fundamento el hecho de que la póliza y su clausulado general, “no cubren la responsabilidad civil profesional razón por la cual de conformidad con los hechos de la demanda esta póliza no los cubre así está señalado tanto en la carátula de la póliza en exclusiones como en el condicionado general, por lo tanto, bajo ninguna circunstancia esta póliza puede ser afectada en el presente proceso.” - Límite en la obligación de indemnizar: Advierte que deben considerarse los límites de cobertura, los deducibles, límites y sublímites pactados en el contrato de seguro. - Prescripción: Indica en caso de que se lleguen a demostrar los presupuestos del artículo 1081 del Código de Comercio se decrete la prescripción. - Excepción genérica: Teniente a que se declare cualquier otra excepción que resultara probada. Por último, objetó el juramento estimatorio, considerando excesivo, ante lo cual solicitó, en caso de demostrarse, dar aplicación al artículo 206 del Código General del Proceso. 1.3. Ministerio Público

No presentó escrito que contuviera concepto 1.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 30 de junio de 2022 negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas, para lo cual señaló que deben negarse las pretensiones de la demanda como quiera que no se encuentra configurada o probada una falla del servicio médico, imputable a la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN DE TABIO, por cuanto del material probatorio válidamente incorporado se evidencia que la entidad hospitalaria diagnosticó de forma idónea y oportuna al paciente, en atención a los síntomas exteriorizados y los exámenes efectuados, no habiéndose probado su exposición a condiciones peligrosas o adversas que agravaran la neumonía que padeció el señor Néstor Salgado Rodríguez o que resultaran en causa eficiente del daño antijurídico, cuya reparación se pretende; al contrario, se observa que el servicio médico de urgencias y hospitalización se prestó en cumplimiento de los principios de accesibilidad, oportunidad, Página 6 de 26 PGP Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 # 15-80 piso 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 seguridad, pertinencia y continuidad, en condiciones idóneas que garantizaron su tratamiento

y estabilización hasta su egreso voluntario del centro de salud. Que está registrado en la historia clínica se atendió al ingreso de urgencia con base en estos conceptos, para estabilizar al paciente, disminuir el riesgo de alteración del mínimo vital, se utilizó el recurso humano y tecnológico que corresponde al nivel de complejidad de la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN de Tabio Cundinamarca, y se definió un plan de tratamiento que está acorde a la GPC (Guías para Manejo de Urgencias), Ministerio de la Protección Social Colombia, Neumonía adquirida en comunidad - NAC, y a las recomendaciones específicas de la GPC. Recomendaciones sobre el diagnóstico y manejo de la neumonía adquirida en la comunidad en Colombia. 2012. Asociación Colombiana de Neumología. Durante la estancia se evalúa las evoluciones consignadas en historia clínica de los días 13 a 15 de febrero de 2015, donde se evidencia que los registros guardan relación con los atributos de calidad de la atención en salud características del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de Atención en Salud, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, contenidas en el artículo 3º del Decreto 1011 de 2006, los atributos de la calidad en la atención brindada como son: accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad. - Hechos Probados - Condiciones de ingreso del paciente al Hospital Nuestra Señora del Carmen de Tabio. El 12 de febrero de 2015 a las 04:33 horas el señor Néstor Salgado Rodríguez ingresó al establecimiento hospitalario, con un cuadro de tres (3) días de evolución

caracterizado por tos, fiebre, hipo y pirosis. - Evolución médica del paciente en el Hospital Nuestra Señora del Carmen de Tabio. En la misma fecha, a las 17:16 horas se ordenó la hospitalización del paciente para manejo antibiótico por bronconeumonía, asimismo se ordena oxigenación por cánula nasal. - Hospitalización. Entre el 13 y el 15 de febrero recibió tratamiento hospitalario con evolución clínica estacionaria de su cuadro respiratorio. - Retiro voluntario del centro de salud. El 15 de febrero de 2015 a las 09:50 horas fue retirado de forma voluntaria del Hospital de Tabio, a fin de dirigirse a otro centro de salud. - Condiciones de ingreso del paciente a la Clínica Universidad de La Sabana. El mismo día a las 22:36 horas ingresó el paciente Néstor Salgado al servicio de urgencias de la Clínica Universidad de La Sabana, con un cuadro de disnea, diaforesis, tos con expectoración con sangre y picos febriles. - Evolución médica del paciente en la Clínica Universidad de La Sabana. Durante las primeras horas de hospitalización en este centro médico el paciente presenta evolución tórpida y agravamiento de sus condiciones, con diagnóstico por sepsis de origen pulmonar. - Fallecimiento. El 21 de febrero de 2015 a las 14:00 horas falleció a consecuencia de una taquicardia ventricular, asociada a su deterioro respiratorio. Respecto de la imputación señaló que, en el primer cargo la parte actora no sostiene de forma concreta la configuración de la falla, sin embargo, advierte de forma genérica un “error”, un “inadecuado” o “indebido” diagnóstico, al cual atribuye no haber identificado la

gravedad o intensidad de la enfermedad, y con ello, haber otorgado un tratamiento deficiente o inadecuado. Página 7 de 26 PGP Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 # 15-80 piso 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 Pese a esta línea argumentativa, la Sala no observa la configuración de una falla del servicio, ya que se evidencia que el tratamiento propuesto y practicado al señor Néstor Salgado Rodríguez en el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN de Tabio se ajustó al marco general del ejercicio de la medicina o lex artis para tratar sus síntomas respiratorios, según la evolución presentada. En efecto, se observa que en un primer momento los síntomas corresponden a tos, hipo y fiebre, propios de una enfermedad general, a la cual se prescriben medicamentos como salbutamol, metoclopramida, ranitidina y acetaminofén, en todo caso se clasifica y atiende en triage II30, esto es, de atención prioritaria, y se ordena valoración posterior, que se efectúa a las tres horas, aproximadamente, en la cual, ante persistencia de los síntomas se ordena exámenes de diagnóstico para verificar las posibles causas del cuadro sintomatológico. De esta forma, en atención dada en el primer día de ingreso al servicio de urgencias, se evidencia en rayos X de tórax foco neumónico, por lo que se ordena manejo antibiótico

intrahospitalario y se diagnostica neumonía. Dicha condición se mantiene durante toda la hospitalización, sin que se haya anotado respuesta inflamatoria sistémica o sepsis pulmonar. Que si bien es cierto que el diagnóstico de impresión inicial no identificó la patología padecida por la víctima, lo cierto es que en diagnóstico clínico, realizado el mismo día de ingreso, el 12 de febrero de 2015 a las 17:16 horas, luego de efectuados los exámenes de apoyo necesarios, se acertó en la identificación de la neumonía como causa de los síntomas del paciente, con ello, el plan de tratamiento se presenta ajustado a los parámetros médicos exigidos, toda vez que para la fecha de hospitalización no se presentaban factores de riesgo o de especial gravedad. Se evidencia que el diagnóstico realizado para neumonía en el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN de Tabio y el plan de tratamiento formulado y aplicado al paciente no se desvió de forma injustificada de la lex artis médica, al contrario, el mismo se realizó de forma adecuada y pronta, según las características exteriorizadas por el paciente. Ahora respecto a si la entidad demandada expuso al paciente a peligros o situaciones adversas que ocasionaran el daño antijurídico, cuya reparación se pretende, la parte demandante argumenta que la realización de obras de reconstrucción, adecuación y dotación del HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN de Tabio, realizadas en el año 2015, conllevaron el deterioro y agravación de la neumonía padecida por el paciente Néstor Salgado Rodríguez.

Verificado el acervo probatorio, se observa que en efecto se acreditó, de forma general, que para dicha fecha se desarrollaron labores de adecuación a la planta física del centro hospitalario del municipio de Tabio. Pese a ello, ésta sola circunstancia no es suficiente para constituirse en falla del servicio, máxime cuando no se demostró su incidencia concreta frente a la víctima directa. Que las condiciones de hospitalización del señor Salgado Rodríguez entre el 13 y el 15 de febrero de 2015 se dieron en condiciones adecuadas, conforme consta en la historia clínica y sus respectivas notas de enfermería, en las cuales se documentó que el paciente ingresó a la unidad de observación, inicialmente, para ser trasladado por orden de medicina a la unidad de hospitalización, siéndole asignada una cama de hospital. En dichas unidades le administraron los medicamentos ordenados, le aplicaron oxigenación por cánula nasal y le practicaron terapias respiratorias, según el plan de tratamiento clínico establecido por los médicos tratantes, sin que se observe que fuera expuesto a condiciones climáticas adversas, sustancias peligrosas o infección intrahospitalaria, pese a los testimonios presentados por los señores Gloria Lucía Espinosa Sastoque y Jhon Alexander Granado Rodríguez quienes fueron enfáticos en indicar que el señor Néstor Salgado Rodríguez estuvo expuesto al frío y al polvo, apreciaciones que para el Tribunal son generales y no están soportadas en otros medios de prueba y no concuerdan con las Página 8 de 26 PGP Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 # 15-80 piso 19 Bogotá,

Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 anotaciones que están en la historia clínica ni en las notas de enfermería, puesto que en las revaluaciones físicas no se anotó reacción alguna a estos supuestos elementos del ambiente intrahospitalario; incluso, contrario a lo dicho por los testigos, el paciente estaba recibiendo oxigenoterapia, es decir, que se le administraba oxígeno de forma artificial. Dicha conclusión se verifica al no encontrar referencia sobre las circunstancias de la falla alegada en la historia clínica del señor Néstor Salgado Rodríguez en la Clínica Universidad de La Sabana. Ciertamente, en dicha evaluación posterior no se identificó irregularidad o consecuencia atribuible a las obras de adecuación del HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN de Tabio, al contrario, según se observa, el estado de ingreso a dicha institución se presentó en condiciones de agravamiento con respecto al egreso de esta última entidad, lo cual sucedió luego de un lapso de 12 horas aproximadamente, en las cuales el señor Néstor Salgado Rodríguez no recibió tratamiento hospitalario, luego de su retiro voluntario (1.1, 1.2). En síntesis, la Sala no encuentra configurada o probada ninguna falla del servicio que sea atribuible a la demandada, pues lo que se observa es que el servicio médico de urgencias y hospitalización se prestó en cumplimiento de los principios de accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad.

Por último, destaca que en la demanda no se alegó retardo en el traslado, y como quiera que la EPS no fue demandada no corresponde entrar a estudiar este tópico. 1.5. Argumentos de la apelación – PARTE ACTORA Solicita al Ad Quem revocar la sentencia objeto del recurso de apelación, para lo cual se sustenta en 2 aspectos: - Teoría de la Responsabilidad por el riesgo Que el art. 90 de la carta fundamental, creó la figura de la responsabilidad por el riesgo sin necesidad de culpa, es decir, que a la víctima se le indemnice independientemente que exista culpa, dolo o actuar preterintencional; basta que en el ejercicio de una actividad riesgo se cause un daño para que de paso a la indemnización. Que la primera instancia vulneró el contenido de dicha norma, pues se apartó de esta tesis de la indemnización sin culpa, pues los argumentos expuestos son una antítesis, desconociendo o vulnerando el principio de no contradicción, debido a que señala los requisitos del riesgo y responsabilidad derivados de la actividad ejecutada, para terminar, negando el derecho a las víctimas. Que la teoría del riesgo ha evolucionado desde una regulación del riesgo partiendo únicamente de la filosofía de la culpa como generadora del riesgo, para ir dando paso al riesgo derivado de las cosas, los animales y actividades o profesiones riesgosas, hasta llegar al concepto de riesgo provecho, donde se debe responder por el riesgo independientemente que haya culpa, dolo o preterintencionalidad. Que en ese orden se encuentra el artículo 13 de la Constitución que consagra el derecho

fundamental a la igualdad ante la ley, el artículo 90 que introduce la figura de la responsabilidad objetiva sin culpa, es decir, la imputación del daño especial y riesgo excepcional, más el bloque de constitucionalidad que consagra el artículo 93 ibidem, todo con miras a la protección de la víctima. Posiciones que han sido avaladas por tratadistas, tales como Roberto Vásquez Ferreyra en su obra “Daños y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina”, cuando enseña: “…una razón de justicia indica que la víctima no puede quedar sin satisfacción…” Página 9 de 26 PGP Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 # 15-80 piso 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 Que por un lado, está la situación de la víctima y por el otro lado las empresas prestadoras de servicios y en ese orden, la tarea de los jueces debe ser la de encontrar la solución a la luz del ordenamiento jurídico y de los postulados de la justicia, recordando que derecho es lo que le corresponde a cada cual, ley es la regulación de esos derechos dentro de un marco conceptual y estatutario, mientras que justicia es la distribución del legítimo derecho dentro del marco legal. Que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, han expuesto que se debe exigir para declarar la responsabilidad civil o administrativa, un acto, comportamiento o hecho, un daño antijurídico, relación de causalidad entre el acto o hecho y

daño, más la demostración del daño; postulado que se ha venido superando, para dar cabida a las figuras de daño especial, riesgo excepcional, responsabilidad de equipo y responsabilidad colectiva, o como ya se dijo, riesgo-provecho. Pues las entidades, como las E.P.S, I.P.S, son conscientes que manejan riesgos para obtener provecho y por ello responden por el daño que se llegue a ocasionar; en estos casos ya no se exige la culpa como presupuesto por responder por el riesgo. Que lo anterior no significa que de manera definitiva la culpa, el dolo o la preterintencionalidad vayan a desaparecer como generadores de culpa, sino que para muchos casos y dependiendo de la alta condición de actividad riesgosa, mediante las ya mencionadas figuras del daño especial, riesgo excepcional, responsabilidad de equipo, responsabilidad colectiva y riesgo provecho, haya o no culpa se debe responder por el riesgo y daño. Dependiendo la actividad riesgosa ejecutada o cumplida, en otros casos habrá la necesidad de probar la culpa y tenerla como presupuesto de la responsabilidad civil. En ese sentido, la teoría del daño