PGN - TITULO DE IMPUTACION - Por daño especial

ACCION DE REPARACION DIRECTA-Falla en el servicio por secuestro y posterior desplazamiento forzado junto con su familia DAÑO ESPECIAL-Al ser víctimas del conflicto armado, no ser parte de los combatientes, sino miembros de la población civil DESPLAZAMIENTO FORZADO-Que no desvirtúa su condición de desplazado, ni su aniquilamiento económico. EL DAÑO-En el proceso los actores concretan el perjuicio con el secuestro y el posterior desplazamiento forzado de su familia. TITULO DE IMPUTACION-Por daño especial CONFLICTO ARMADO INTERNO-No ha sido generado por el Estado colombiano Es así como esta Agencia Fiscal considera que el conflicto armado interno de nuestro país no ha sido generado por el Estado colombiano, lo que nos permite comenzar a descartar que el presente asunto se deba analizar bajo la óptica del daño especial, aunado a ello, exigir al Estado que deba responder bajo el sistema de responsabilidad objetiva por todo daño que se pueda generar como consecuencia del conflicto armado interno, sería permitir que por actos de grupos armados ilegales, que no son agentes estatales, se deba reparar por perjuicios que no fueron causados por ninguna autoridad o agente estatal, es de advertir que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha liberado de responsabilidad a la Administración en eventos originados por el conflicto interno FALLA EN EL SERVICIO-Título de imputación/FALLA EN EL SERVICIOSupuestas omisiones por parte de la fuerza pública y de la Fiscalía General de la Nación Ahora bien, sea del caso entrar a analizar si las funciones y obligaciones constitucionales y legales en cabeza de las entidades demandadas fueron desatendidas y ello fue lo que

generó el daño deprecado. A este respecto el Ministerio Público encuentra oportuno determinar, con base en la jurisprudencia constitucional, el alcance del deber de garantía de la fuerza pública y las fuerzas militares, para de ahí verificar si hubo incumplimiento de este deber, sobre lo cual la Sala Plena de la Corte Constitucional, se pronunció así: “Resulta oportuno resaltar que acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Rad. 25.536, julio 27 de 2006, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón), “posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable”; luego se aparta de la misma quien estando obligado incumple ese deber, haciendo surgir un evento lesivo que podía haber impedido. Bajo tales supuestos, en la referida providencia se analizan el concepto de posición de garante en sentidos restringido y amplio, de la siguiente forma (no está en negrilla el texto original):“En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 2

Expediente: 47001-23-33-000-2015-00167-01 (61767)

Apelación Sentencia – Reparación Directa

Actor: Aura Elena Carmona Meza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.” Así y una vez efectuado un análisis sistemático de los artículos 1° y 95.2 de la Constitución y 25 del Código Penal, la Corte Suprema, Sala Penal, concluyó en el citado pronunciamiento que la legislación colombiana sigue el criterio restringido, habida cuenta que además del principio de solidaridad consagrado en la Carta Política, la norma penal “dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura”.

CALIDAD DE GARANTE DEL ESTADO-Se concreta por los agentes o servidores públicos, pero que no es ilimitado ni absoluto DAÑO-Ocurrió por ocasión de la intervención de un tercero RELATIVIDAD DE LA FALLA-O teoría de la relatividad del servicio En el caso concreto que nos ocupa, es indispensable tener en cuenta el concepto de la relatividad de la falla o teoría de la relatividad del servicio, la cual ha sido acogida por el

Consejo de Estado y que se relaciona con la imposibilidad de exigir de manera absoluta que el Estado deba prevenir cualquier tipo de daño o resultado antijurídico, ya que no se encuentra en capacidad de brindar una protección personalizada a cada individuo que integra el conglomerado social. Dentro de la misma línea de pensamiento apreciamos lo manifestado en la doctrina del doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de la cual extraemos lo siguiente: “246. El Estado debe propiciar que el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, genéricamente o en sus especiales condiciones, no se considere riesgoso, de manera que tanto su actividad, su desplazamiento, como la defensa de los derechos de los grupos vulnerables se desarrollen en un estado de riesgo permanente, como premisa inherente y sustancial que infunden las obligaciones convencionales derivadas del derecho internacional humanitario. Deber que tiene que interpretarse en aplicación del principio de proporcionalidad; de lo contrario, podría suponer la exigencia ilimitada al Estado de salvaguardar la seguridad a toda costa, a cualquier coste y en todo momento, lo que excede la realidad material y la capacidad de los aparatos estatales, de modo que representa el quebrantamiento de reglas, mandatos y de obligaciones convencionales que hacen parte del contenido final de las misiones positivas a cargo del Estado.” (Negrillas fuera de texto). Al respecto, el doctor Enrique Gil Botero, en su Tesauro de Responsabilidad Extracontractual del Estado, III Vol. 2, trayendo a colación sentencias de las Altas Cortes, cita sobre el particular lo siguiente: “(…) la Corporación ha predicado, en forma reiterada, que la falla del servicio tiene un

universo relativo, pues al Estado no se le puede exigir que, dada la grave situación de orden público, que desde hace muchos años vive el país, se coloque al pie de cada edificio o casa particular, al lado de todos los vehículos utilizados para el transporte aéreo, terrestre o marítimo, al lado de cada ciudadano, agentes del orden para que se protejan, con obligación de resultado sus vidas o bienes. Se reitera la orientación jurisprudencial que se recoge en fallo de 3 de noviembre de 1994 donde se lee: Como se ha dicho, a las autoridades públicas no puede exigírsele lo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 3

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Apelación Sentencia – Reparación Directa Actor: Aura Elena Carmona Meza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros imposible, como adoptar medidas fuera del alcance en cuanto a recursos económicos se refiere para repeler la acción de mentes desquiciadas y criminales (…)” “No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirven de razón a la imputación del deber reparador (…) Se ha dicho que al Estado se le deben

exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible (…)” CARGA PROBATORIA-El demandante incumplió En esa perspectiva, el demandante incumplió con su carga argumentativa y probatoria, pues en primer lugar no expuso los hechos omitidos por la fuerza pública y su correlativa obligación constitucional y legal, y en segundo lugar no demostró que el Estado no hubiera efectuado de manera razonable y acorde a sus posibilidades la obligación de protección y seguridad que tenía respecto de la ciudadanía, así como tampoco que las entidades demandadas no hubieran desplegado las medidas adecuadas y necesarias para prestar el servicio de vigilancia y seguridad. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 4

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Apelación Sentencia – Reparación Directa Actor: Aura Elena Carmona Meza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 258 - 2018

Bogotá, D.C., 14 de diciembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

EXPEDIENTE: 47001-23-33-000-2015-00167-01 (61767)

APELACIÓN SENTENCIA – REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: AURA ELENA CARMONA MEZA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES Demanda se presentó demanda de reparación directa en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – POLICÍA NACIONAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, pretendiendo que fueran declarados administrativa y extracontractualmente responsables de los perjuicios causados a los demandantes con el secuestro del señor JUAN SIERRA GARCÍA y el posterior desplazamiento forzado de él y su familia.

Indicó que el día 19 de abril de 1992 el señor JUAN SIERRA GARCÍA se dirigía a su finca “La Rosita” ubicada en el corregimiento de Estación lleras del Municipio Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 5

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Apelación Sentencia – Reparación Directa Actor: Aura Elena Carmona Meza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros de Fundación cuando fue objeto de un secuestro por personas que se identificaron como miembros de las FARC y que en el recorrido al sitio donde estuvo retenido

hubo carios retenes de la Policía Nacional y del Ejercito Nacional, pero que en ninguno los detuvieron. Manifestó que el secuestro fue extorsivo y el 22 de abril de 1992 le pidieron a su familia la suma de $500000.000,oo por su libertad, pero al no tener esa suma de dinero debieron negociar el precio del rescate para finalmente terminar pagando $380000.000,oo, los cuales obtuvieron por medio de préstamos de amigos. La liberación ocurrió el día 26 de abril de 1992, aduciendo que el pago del rescate generó serias consecuencias económicas en su familia, debido a las deudas que tuvieron que asumir para ello, lo que los condujo a vender la finca “La Rosita” al antiguo INCORA y a causa de ello afirmó que quedaron casi en la ruina. Expuso que luego del secuestro se presentaron amenazas y ello los obligó a desplazarse del Municipio de Fundación, por tanto el 19 de abril de 2013 la Unidad para Atención y Reparación Integral a las Victimas, mediante la Resolución No. 2013-148877 determinó incluirlo a él y su familia como víctimas del conflicto armado. Contestación de la demanda y alegatos de conclusión La POLICÍA NACIONAL, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el daño se originó en el hecho de un tercero y que no se demostró el nexo de causalidad que vincule a la entidad. Afirmó que en ningún momento tuvo conocimiento de condiciones especiales de seguridad que requiriera el demandante, así como tampoco que los accionantes se encontraran ante una posibilidad real de ocurrencia de los hechos.

Propuso como excepciones el hecho de un tercer y la caducidad de la acción. La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN negó las pretensiones, discrepando las sumas solicitadas por considerar que no existen pruebas que demuestren los pagos que el demandante afirmó haber realizado. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 6

Expediente: 47001-23-33-000-2015-00167-01 (61767)

Apelación Sentencia – Reparación Directa Actor: Aura Elena Carmona Meza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Alegó que el demandante no acreditó su condición de desplazado por la violencia y que además no puso en conocimiento de la entidad los hechos de que fueron víctimas. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa, el cobro de lo no debido y la falta de causa para pedir, el hecho exclusivo de un tercero, ineptitud formal de la demanda e inexistencia de nexo causal. El EJERCITO NACIONAL contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, indicó que los hechos de la demanda no comprometen su responsabilidad, ya que son objeto del actuar de un tercero. Indicó que no se acreditó el desplazamiento forzado, pues a su parecer la certificación que expide la Unidad de Victimas no es una vía para acceder a la reparación administrativa, además que no se demostró la fecha del desplazamiento, los motivos que lo originaron y por los qué no ha regresado al

lugar donde fue desplazado. Argumentó que en esa época la situación de orden público era delicada, pero que los demandantes no allegaron prueba de estar amenazados por secuestro, ni que hubieran solicitado protección. Propuso como excepciones la de caducidad, el hecho de un tercero y la falta de legitimación por pasiva. Sentencia El día 7 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda, considerando que el régimen de imputación correspondió a la falla del servicio y por ello le correspondía probar al demandante el daño, el nexo de causalidad y la falla del servicio. El Tribunal determinó que el análisis debía ser realizado bajo el régimen de imputación subjetivo, por la falla en el servicio, puesto que se pretendió imputar el daño alegando que éste fue producto de una irregularidad administrativa de los Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 7

Expediente: 47001-23-33-000-2015-00167-01 (61767)

Apelación Sentencia – Reparación Directa Actor: Aura Elena Carmona Meza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros agentes estatales por faltar a las funciones propias de sus cargos, consistentes en la protección de la población civil. Circunscribió el problema jurídico a determinar si se pude concluir del caudal probatorio la responsabilidad del Estado por los daños causado a la parte demandante como consecuencia del incumplimiento de obligaciones inherentes a

las entidades demandadas por el secuestro extorsivo del señor JUAN NEPOMUSENO SIERRA GARCÍA y JUAN CARLOS SIERRA CARMONA, además del posible desplazamiento forzado de su núcleo familiar, o si por el contrario se acreditaron los elemento que eximan de responsabilidad a las demandadas. Respecto a la caducidad de la acción, determinó que los hechos revisten las características de delitos de lesa humanidad y por ende, acogiendo la jurisprudencia al respecto, consideró que para estos eventos no se aplica la caducidad de la acción y que por ello se garantizará el acceso a la justicia, debiendo estudiar si se configuró o no la responsabilidad del Estado. Al estudiar el caso y teniendo en cuenta el acervo probatorio, concluyó que no se logró acreditar la imputación del daño antijurídico a las entidades demandadas. La Sala de Decisión encontró probado que los demandantes si fueron secuestrados por un grupo armado al margen de la ley, conforme a la certificación del GAULA Militar del Magdalena, pero que no obra prueba de que se hubiera puesto en conocimiento de las autoridades de alguna amenaza por parte de un grupo armado, o que hubiera una solicitud de protección especial a la que se hubiera hecho caso omiso. Frente al desplazamiento forzado, el Tribunal concluyó que no existe claridad, porque como prueba de ello solamente obra la Resolución No. 2013-148877 del 19 de abril de 2013 expedida por la Unidad para Atención y Reparación Integral a las Victimas que decidió incluir a la familia como víctimas del conflicto armado,

pero que según información de la Registradora Nacional del Estado Civil, el señor JUAN NEPOMUSENO SIERRA GARCÍA ejerció su derecho al voto en el Municipio de Fundación para las elecciones del Congreso en el año 2014, para autoridades locales en el año 2015 y para presidencia en el año 2015. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 8

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Apelación Sentencia – Reparación Directa Actor: Aura Elena Carmona Meza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Estableció que no se demostró que los demandantes tuvieran una situación de notoriedad y publico conocimiento de peligro que hiciera necesario la imperativa intervención estatal para su protección, lo que hizo que el daño sufrido por la victima fuera inesperado, sorpresivo e irresistible para las entidades demandadas. Por lo anterior, resolvió negar las pretensiones de la demanda por no probarse el nexo causal, no condenó en costas. II.CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES Esta Procuraduría Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas de fondo. La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia para resolver los asuntos que se plantean en este proceso. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tienen, las entidades demandadas y

los demandantes. 2.2 EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente al exponer los motivos de su inconformidad, indica que se presentó un daño especial al ser víctimas del conflicto armado, porque no se acreditó que los demandantes fueran parte de los combatientes, sino miembro de la población civil que no está en la obligación de soportar las consecuencias del conflicto armado interno por el hecho de vivir en sociedad. Adujo que si demostró el desplazamiento forzado, que lo considerado por el Tribunal es que el demandante ejerció su derecho al voto 14 años después de presentados los hechos, lo que sería un caso de retorno, que no desvirtúa su condición de desplazado, ni su aniquilamiento económico. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 9

Expediente: 47001-23-33-000-2015-00167-01 (61767)

Apelación Sentencia – Reparación Directa Actor: Aura Elena Carmona Meza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 2.3. EL DAÑO En el proceso los actores concretan el perjuicio con el secuestro del señor JUAN NEPOMUSENO SIERRA GARCÍA y el posterior desplazamiento forzado de su familia. 2.4. TÍTULO DE IMPUTACIÓN Se infiere la falla del servicio, como título de imputación, debido a que el supuesto origen de los daños padecidos por los demandantes se derivaron de las omisiones

de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – POLICÍA NACIONAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, frente a los deberes de vigilancia, cuidado de los ciudadanos y a su posición de garantes del orden público. 2.5. EL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO EN EL RECURSO DE APELACIÓN El asunto a resolver, de acuerdo al recurso de apelación se delimita por el

Ministerio Público así: 1Determinar si se encuentra probado lo alegado por la parte apelante respecto a los perjuicios sufridos con ocasión del actuar de un grupo al margen de la ley. 2.6. CASO CONCRETO Procederá esta Agencia Fiscal, con base en los hechos y pretensiones de la demanda, a revisar el acervo probatorio en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica aplicables al caso concreto, con el fin de rendir concepto sobre la prosperidad o no del recurso de apelación.

Sea del caso precisar que para que se predique el título de imputación por daño especial, el Estado ha debido crear un riesgo anormal y grave y exponer a las personas a éste, mientras que en la falla del servicio se basa en contrastar el contenido obligacional que fijan normas específicas a la entidad demandada, junto Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 10

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Apelación Sentencia – Reparación Directa Actor: Aura Elena Carmona Meza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros con las circunstancias del caso concreto, es decir se trata de un incumplimiento de obligaciones, debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como anormalmente deficiente1. Es así como esta Agencia Fiscal considera que el conflicto armado interno de nuestro país no ha sido generado por el Estado colombiano, lo que nos permite comenzar a descartar que el presente asunto se deba analizar bajo la óptica del daño especial, aunado a ello, exigir al Estado que deba responder bajo el sistema de responsabilidad objetiva por todo daño que se pueda generar como consecuencia del conflicto armado interno, sería permitir que por actos de grupos armados ilegales, que no son agentes estatales, se deba reparar por perjuicios que no fueron causados por ninguna autoridad o agente estatal, es de advertir que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha liberado de responsabilidad a la Administración en eventos originados por el conflicto interno2. Es de advertir que la Corte Internacional de Derechos Humanos no ha condenado al Estado colombiano por las violaciones de los derechos consagrados en la Convención Americana perpetradas por grupos guerrilleros, es así como en el caso de la Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, con la sentencia del 30 de noviembre de 2012, la Corte absuelve al Estado por los actos de pillaje y saqueo contra los habitantes del caserío; por otra parte, en el caso de las Comunidades

afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica (Operación Génesis) Vs. Colombia, en la sentencia de 20 de noviembre de 2013, quedó probado que la población afrocolombiana de la región tuvo que soportar en su territorio la presencia de grupos guerrilleros y paramilitares, acompañada de amenazas, asesinatos y desapariciones, que originaron su desplazamiento forzados a gran escala, en particular durante la segunda mitad de los años 1990, y que la operación militar llamada "Génesis" que se llevó a cabo entre el 24 y el 27 de febrero de 1997 en el área general del Río Salaquí y Río Truandó, estuvo dirigida 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 1997, Rad. 11764, CP. Carlos Betancur Jaramillo. Ver también Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 2014, rad. 35.194, CP. Ramiro Pazos Guerrero 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001, exp. n° 11222, CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Ver también, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 54001-23-31-0008496-01 (15.787). Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 54001-23-31-000-19920756401(16238), CP. Ruth Stella

Correa Palacio. Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 16200, CP. Ramiro Saavedra Becerra. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 1997, rad. 10.277, CP. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, op-cit. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 11

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Apelación Sentencia – Reparación Directa Actor: Aura Elena Carmona Meza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros a capturar y/o destruir integrantes del grupo guerrillero de las FARC, dio origen a la mayor parte de las violaciones puestas de presente ante la comisión. No obstante, la situación relativa a los actos cometidos por la guerrilla, como aspecto relevante sobre el contexto en el lugar de los hechos, no merecieron pronunciamiento alguno por parte de la Corte. Es así como el Ministerio Público considera que el análisis se debe realizar bajo el título de imputación de la falla en el servicio, porque la demanda está encaminada a endilgar responsabilidad al Estado por supuestas omisiones en el cumplimiento de sus deberes por parte de la fuerza pública y de la Fiscalía General de la Nación, además que no se considera que el Estado sea quien hubiera generado el riesgo al que se enfrentaron los demandantes, ni que éste fuera anormal y grave,

menos aún que el Estado expusiera a las personas a éste. Ahora bien, sea del caso entrar a analizar si las funciones y obligaciones constitucionales y legales en cabeza de las entidades demandadas fueron desatendidas y ello fue lo que generó el daño deprecado. A este respecto el Ministerio Público encuentra oportuno determinar, con base en la jurisprudencia constitucional, el alcance del deber de garantía de la fuerza pública y las fuerzas militares, para de ahí verificar si hubo incumplimiento de este deber, sobre lo cual la Sala Plena de la Corte Constitucional3, se pronunció así: “Resulta oportuno resaltar que acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Rad. 25.536, julio 27 de 2006, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón), “posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable”; luego se aparta de la misma quien estando obligado incumple ese deber, haciendo surgir un evento lesivo que podía haber impedido. Bajo tales supuestos, en la referida providencia se analizan el concepto de posición de garante en sentidos restringido y amplio, de la siguiente forma (no está en negrilla el texto original): “En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el

concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión. 3 Sentencia C-1184 del 3 de diciembre de dos mil ocho 2008. Expediente D-7306. Magistrado Ponente Dr. NILSON

PINILLA PINILLA

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Expediente: 47001-23-33-000-2015-00167-01 (61767)

Apelación Sentencia – Reparación Directa Actor: Aura Elena Carmona Meza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.” Así y una vez efectuado un análisis sistemático de los artículos 1° y 95.2 de la Constitución y 25 del Código Penal, la Corte Suprema, Sala Penal, concluyó en el citado pronunciamiento que la legislación colombiana sigue el criterio restringido, habida cuenta que además del principio de solidaridad consagrado en la Carta Política, la norma penal “dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura”.

Continuando con el análisis del artículo 25 de la Ley 599 de 2000, con acucioso fundamento en el decurso histórico de la teoría de la posición de garante en nuestra legislación, se indicó que el mismo consta de dos partes, explicadas así (no está en negrilla en el texto original): “La primera –incisos 1° y 2°-, obediente al primer paso en la evolución del tema, a la inicial y más tradicional posición de garante, se relaciona directamente con la persona a la que se puede imputar la realización de una conducta, cuando tiene el deber jurídico de impedir un resultado jurídico y no lo evita pudiendo hacerlo, es decir, apunta, como se dijo, a los delitos de comisión por omisión. Esa fase primigenia quiere decir que la imputación solamente puede ser consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Constitución o por la ley al autor del hecho que está compelido a resguardar específicamente un bien jurídico. Así, cuando se tiene el deber jurídico de obrar y no se actúa, el autor rompe la posición de garante. La segunda –inciso 3° con sus cuatro numerales, y parágrafoalude al ulterior desenvolvimiento del estudio del tema, si se quiere, cuando el análisis de la posición de garante comienza a separarse de lo estrictamente legal o jurídico y a ser penetrado por construcciones en general sociales, culturales y extralegales, tales como la ‘cercanía o proximidad social’, la ‘relación social especialmente estrecha’, las ‘relaciones de confianza’, la ‘tópica-analógica’, las ‘situaciones de compenetración social’, los