PGN - TITULO EJECUTIVO - Cuáles prestan mérito según regulación legal

Concepto 163 – 300700-2015 Bogotá D.C., 15 de septiembre de 2015 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que libra mandamiento de pago MANDAMIENTO DE PAGO-Ordena cancelar deudas pendientes del deudor y su notificación según regulación legal TITULO EJECUTIVO-Cuáles prestan mérito según regulación legal MANDAMIENTO DE PAGO-Excepciones según regulación legal ACTO ADMINISTRATIVO-Ejecutoriados cuando se haya decidido en forma definitiva según regulación legal ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impide que cobre fuerza ejecutoria en materia tributaria el acto administrativo/TITULO EJECUTIVO-La ejecutoria no se logra con la decisión que agota vía gubernativa La jurisprudencia ha señalado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el acto administrativo que sirve de fundamento al cobro coactivo, impide que ese acto tenga fuerza ejecutoria, la cual adquiere en el momento en que la jurisdicción decida de manera definitiva la respectiva demanda, en el sentido de no acceder a la pretensión de nulidad del acto, y que suspende la ejecución del mismo, lo cual constituye una regla especial en materia tributaria.1 Conforme a lo anterior carece de sustento legal la inconformidad del municipio apelante, porque la ‘regulación especial’ sobre la ejecutoria de los títulos ejecutivos en materia tributaria prevista en el artículo 829 del E.T. (art. 353 del acuerdo 042/2009), no dispone que esa ejecutoria se logre con la decisión del recurso que agota la vía gubernativa del acto que

sirve de título ejecutivo, frente a lo cual no se aplica el artículo 64 del C.C.A. que regulaba de manera general la firmeza de los actos administrativos 1 Sentencia del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2012, expediente 18452. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 54001233100020110049901

Radicado: 21537

Asunto: Cobro coactivo – Falta ejecutoria del título – Certificación - Recurso de reposición Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La secretaría de hacienda de Ocaña (N. de Santander) profirió el 7 de febrero de 2011 la resolución 1011064 por medio de la cual impuso sanción en cuantía de $26.080’459.000 a la sociedad Comunicación Celular S.A. – Comcel, por no declarar el impuesto de industria y comercio – ICA de los años 2005 al 2009.

Dicha dependencia confirmó la sanción anterior al decidir el recurso de reconsideración mediante la resolución 101114 del 3 de junio de 2011, excepto en relación con el año 2005 que excluyó. Esa misma oficina profirió el mandamiento de pago 1011941 del 20 de junio de 2011 con base en los actos anteriores, y decretó embargos.

2. La sociedad sancionada interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones mencionadas y propuso contra el mandamiento de pago las excepciones de falta de ejecutoria del título y de interposición de demanda, 3 y la administración municipal profirió la resolución 1012209 del 5 de agosto de 2011 en que negó las excepciones, la segunda por extemporánea.

Esa decisión fue confirmada mediante la resolución 1012290 del 4 de octubre de 2011, al resolver el recurso de reposición.

3. Comcel S.A. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones que negaron la excepción, con el fin de que se declarara probada.

Citó como vulnerados los artículos 829 num. 4°, 831 nums. 3°, 5° del E.T.; 353 num. 4°, 356 nums. 3° y 5° del acuerdo municipal 042 de 2009. En el concepto de violación adujo que la demanda contra los actos sancionatorios había sido admitida y por eso debió prosperar la excepción de falta de ejecutoria de los mismos, porque solo quedaban ejecutoriados cuando se decidía en forma definitiva tal demanda.

4. El tribunal administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 27 de junio de

2014 en la cual anuló la actuación demandada. Consideró que prosperaba la excepción propuesta porque la empresa sancionada había interpuesto demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos sancionatorios, y acreditó mediante certificación que la demanda fue admitida antes que la administración municipal decidiera el recurso de reposición contra la resolución que negó dicha excepción, la cual suspendía la ejecutoria de dichos actos que servían de título ejecutivo.2

5. El municipio interpuso recurso de apelación con fundamento en que la resolución sanción se encontraba debidamente ejecutoriada, porque el recurso de reconsideración se había decidido en forma definitiva, con el cual se agotó la vía gubernativa conforme al artículo 64 del C.C.A., y que al resolver la excepción no existía en el expediente prueba sobre la demanda contra el acto sancionatorio, y la 2 Citó en tal sentido la sentencia del Consejo de Estado del 11 de julio de 2013, expediente 18216. 4 actora tenía la obligación de allegarla. Agrega que la excepción referida a la interposición de demandas fue extemporánea.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe determinar la ejecutoria del acto sancionatorio con base en la cual se negó la excepción y la falta de prueba sobre la demanda interpuesta al negarla.

1. El título ejecutivo, su ejecutoria y excepciones.

El artículo 826 del E.T. impone la expedición de un mandamiento de pago ordenando la cancelación de las deudas pertinentes y su notificación personal al deudor principal o al solidario. El artículo 828 del E.T. describe los títulos que prestan mérito ejecutivo, entre ellos

las liquidaciones oficiales ejecutoriadas y los demás actos de la administración ejecutoriados que fijen sumas de dinero a su favor. De otra parte el artículo 831 del mismo Estatuto establece en forma taxativa las excepciones que proceden contra dicho mandamiento, entre otras, la falta de ejecutoria del título (numeral 3°). En armonía con este precepto el numeral 4° del artículo 829 ibídem dispone que se ‘entienden ejecutoriados’ los actos administrativos que sirven de título ejecutivo, entre otros casos, cuando las acciones de restablecimiento del derecho se hayan decidido en forma definitiva. Tales normas fueron reproducidas en los artículos 345 (títulos ejecutivos), 350 (mandamiento de pago), 353 (ejecutoria), y 456 (sic) [entiéndase 356 (excepciones)] del acuerdo municipal 042 de 2009. La jurisprudencia ha señalado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el acto administrativo que sirve de fundamento al cobro coactivo, impide que ese acto tenga fuerza ejecutoria, la cual adquiere en el 5 momento en que la jurisdicción decida de manera definitiva la respectiva demanda, en el sentido de no acceder a la pretensión de nulidad del acto, y que suspende la ejecución del mismo, lo cual constituye una regla especial en materia tributaria.3

2. El caso.

La secretaria de hacienda de Ocaña (N. de Santander) profirió mandamiento de pago contra la actora por $24.485’872.348, con base en la resolución sanción por no declarar el ICA entre los años 2006 a 2009 y el acto que la confirmó.4

La actora propuso la excepción de ‘falta de ejecutoria del título’ porque había interpuesto demanda contra la actuación que impuso la sanción por no declarar y que servía de título ejecutivo, y la secretaría de hacienda municipal la negó. Al interponer el recurso de reposición contra esa decisión, la actora allegó la certificación del tribunal administrativo de Norte de Santander sobre la admisión de la demanda contra la actuación que impuso la sanción en que se sustentaba el mandamiento de pago. El municipio confirmó la decisión de negar la excepción propuesta.5 Conforme a lo anterior, si bien la actora solo aportó la certificación del tribunal, sobre la demanda contra el acto que servía de título ejecutivo, con ocasión del recurso de reposición, ello no impedía que el municipio la tuviera en cuenta para acceder a la excepción propuesta.6 Precisamente la finalidad de los recursos contra los actos de la administración constituye la oportunidad para que ésta los revise y modifique o revoque si a ello hay lugar. 3 Sentencia del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2012, expediente 18452. 4 Folios 27 – 28 expediente. 5 Folios 46, 49 (recurso de reposición), 63 (certificación del tribunal) y 52 – 61 (resolución 1012290/2011). 6 En tal sentido la sentencia del 11 de julio de 2013 del Consejo de Estado, expediente 18216, citada por el tribunal. 6 En este caso era claro que independiente de que la certificación se hubiera allegado con el recurso de reposición contra el acto que había negado la excepción, ante todo se trataba de la comprobación sobre la existencia del hecho alegado como

excepción, y por esa razón el municipio debió rectificar su decisión y acceder a la excepción propuesta al decidir dicho recurso. Conforme a lo anterior carece de sustento legal la inconformidad del municipio apelante, porque la ‘regulación especial’ sobre la ejecutoria de los títulos ejecutivos en materia tributaria prevista en el artículo 829 del E.T. (art. 353 del acuerdo 042/2009), no dispone que esa ejecutoria se logre con la decisión del recurso que agota la vía gubernativa del acto que sirve de título ejecutivo, frente a lo cual no se aplica el artículo 64 del C.C.A. que regulaba de manera general la firmeza de los actos administrativos.7 Por consiguiente, se debe mantener la decisión de declarar probada la excepción de falta de ejecutoria del título y suspender la ejecución mientras se decide en forma definitiva la demanda de restablecimiento del derecho contra el acto que sirve de título ejecutivo, aspecto en que se debe modificar la sentencia del tribunal. Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 7 Norma que hacía parte del C.C.A. derogado por el C.P.A.C.A. (ley 1437 de 2011, vigente desde julio/2012).