PGN - TITULO EJECUTIVO - El acta de recibo de final de obra no llena los requisitos de tít

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RECURSO DE APELACIÓN-Auto que resuelve requisitos legales del título valor TÍTULO EJECUTIVO-El acta de recibo final de obra no llena requisitos de título valor El recurrente alega que el título ejecutivo se encuentra conformado por el acta de recibo de final de obra del contrato y por la factura de venta. En cuanto a la primera observa el Ministerio Público que fue aportada en original junto con la demanda, lo cual permitiría estimarla como prueba para efectos de adoptar una decisión, sin embargo de ella no se deriva una obligación clara, expresa y actualmente exigible. El acta de recibo final de obra se suscribe entre las partes contratantes para constatar si se cumplió o no cabalidad con el objeto contratado, pero de manera alguna sirve de referente para declararse a paz y salvo por todo concepto, lo cual solo es posible con la liquidación final del contrato. CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL-Liquidación final El recibo final de obra es el momento oportuno para establecer si se presentó o no incumplimiento parcial del contrato, lo cual constituye razón suficiente para que en caso de haber ocurrido la entidad contratante se abstenga de recibir a satisfacción el objeto contratado, tal y como aconteció en el caso concreto Dentro del contexto anotado se debe concluir que el acta de recibo final de obra aportada con la demanda no contiene una obligación clara, expresa y exigible, que sirva de fundamento para el mandamiento de pago. TÍTULO VALOR-Factura cambiaria debe presentarse en original Para que la factura tenga mérito ejecutivo contra el girado debe aportase en original con la constancia expresa de aceptación como lo exigen los artículos 772 y 773 del Código

de Comercio. Con respecto a la factura que se aporta por la parte actora, no cumple con tales requisitos, pues no fue aportado el original sino la copia 01 y tampoco aparece la constancia de aceptación del funcionario competente, pues el sólo recibido no indica esta manifestación de voluntad, sino que simplemente deja constancia de que el documento fue recibido para su trámite y evaluación para luego determinar si se ajusta a los requisitos legales para ser aceptado. Entender que la simple nota de recibido equivale a la aceptación de un título valor es una peligrosa tesis que pone en riesgo el patrimonio público, ya que de conformidad a la forma como operan los procesos administrativos el solo sello de correspondencia recibida es simplemente un trámite de

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Expediente: 44.747 ventanilla, para que el documento sea sometido a las revisiones pertinentes. En la ventanilla nunca se hacen controles de legalidad y tampoco quienes atienden estos trámites son los funcionarios idóneos para comprometer patrimonialmente a la entidad.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO DE AUTO No. 029 /2012

Bogotá, D.C., 18 de septiembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 44.747 (50001-23-31-000-2011-00121-01)

Ejecutivo Contractual - Apelación Auto

Actor: Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A.

Demandado: Municipio de Lejanías

1. ANTECEDENTES 1.1 Auto recurrido.- El Tribunal Administrativo del Meta, mediante proveído de 24 de enero de 2012, negó el mandamiento de pago solicitado por el ejecutante Royal y Sun Alliance Seguros Colombia S.A. contra el Municipio de Lejanías – Meta, pues advierte que los soportes documentales que integran el título ejecutivo, entre ellos, el contrato de obra pública No 006 de 2007 y el acta de modificación No 01 de 26 de diciembre del mismo año, fueron aportados en copia simple sin cumplir con el requisito de autenticidad, por tanto imposibles de valorar probatoriamente. Que el fundamento del proceso ejecutivo es precisamente tener la certeza sobre la existencia de la obligación clara, expresa y exigible, por lo que

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Expediente: 44.747 corresponde al demandante aportar con la demanda la prueba de su condición de acreedor y que la persona demandada es realmente su deudor. 1.2 Apelación. El apoderado de la parte ejecutante (Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A) alega que tanto el contrato No 006 como el acta de modificación 001 de 2007 son simples antecedentes de la obligación que se

cobra por vía ejecutiva y que se encuentra contenida en el acta de recibo final y en la factura de venta SF-10480 aceptada por el Municipio de Lejanías, con vencimiento de 15 de agosto de 2010. Que estos documentos son los que conforma el título ejecutivo, dado que contienen una obligación clara, expresa y exigible, suscrita por el deudor y a favor de la ejecutante, razón suficiente para se libre el correspondiente mandamiento de pago. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público es del criterio que el auto recurrido debe confirmarse. El recurrente alega que el título ejecutivo se encuentra conformado por el acta de recibo de final de obra del contrato No 06 de 2007 (fls 5 a 7 c. ppal) y por la factura de venta No SF-10480. En cuanto a la primera observa el Ministerio Público que fue aportada en original junto con la demanda, lo cual permitiría estimarla como prueba para efectos de adoptar una decisión, sin embargo de ella no se deriva una obligación clara, expresa y actualmente exigible. Veamos: El apelante, de manera equivocada, pretende equiparar el acta de recibo final de obra, suscrita entre las partes el 28 de mayo de 2010, al acta de liquidación

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bilateral del contrato, lo cual no es posible aceptar, pues corresponden a dos actuaciones independientes y con efectos diferentes. El acta de recibo final de obra se suscribe entre las partes contratantes para constatar si se cumplió o no cabalidad con el objeto contratado, pero de manera alguna sirve de referente para declararse a paz y salvo por todo concepto, lo cual solo es posible con la liquidación final del contrato. “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico…”1 El recibo final de obra es el momento oportuno para establecer si se presentó o no incumplimiento parcial del contrato, lo cual constituye razón suficiente para que en caso de haber ocurrido la entidad contratante se abstenga de recibir a satisfacción el objeto contratado, tal y como aconteció en el caso concreto: “(…) En Lejanías-Meta a los veintiocho (28) días del mes de mayo de 2010, se reunieron Miguel Ángel Cipagauta, como Interventor del contrato No 06 de 2007, Henry Beltrán Díaz y José Rubén Pineda Suárez, en representación del Contratante y Rafael Fernando Escobar Llanos en representación de RSA Seguros Colombia S.A., en su calidad de contratista cesionario del contrato de obra 06 de 2007, con el objeto de proceder a recibir la obra contratada (…) Previa revisión de la vía objeto del contrato, se constató que ésta se encuentra

terminada, existiendo algunas reparaciones que impiden el recibo total a satisfacción por parte de la interventoria, los cuales se describen y relacionan a continuación (…) (resalto y subrayo) 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de abril de

1997. Expediente No 10.608. Este procedimiento fue reiterado por la misma Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de 9 de marzo de 1998, expediente No

11.101.

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Mal podía la parte actora declararse a paz y salvo por todo concepto con la entidad contratante con un acta que de manera alguna puede suplir el sentido y alcance del acta de liquidación final del contrato, la que de haberse aportado en debida forma si hubiera sido soporte suficiente para constituir el título de recaudo, como de manera pacifica y tranquila lo ha sostenido el Consejo de Estado2 “PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - Acta de liquidación del contrato. TITULO EJECUTIVO - Requisitos. Obligación clara, El análisis de los documentos aportados con la demanda en conformidad con lo expuesto en ésta, particularmente en los capítulos de hechos y pretensiones, llevan a inferir que la obligación cuyo cobro se pretende, consta en el acta de

liquidación final del contrato, por cuanto como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, cuando el contrato ha sido liquidado, cualquier proceso ejecutivo en relación con el mismo ha de adelantarse sobre esa liquidación final, que bien puede constar en un acta, para cuando se logró de mutuo acuerdo ó, en el acto administrativo cuando se acude al procedimiento de la liquidación unilateral. Cuando la obligación que se cobra consta en el acta de liquidación final, el título ejecutivo es simple, en tanto no necesita de otras actuaciones para concluir que se encuentra debidamente integrado” (resalto y subrayo) Dentro del contexto anotado se debe concluir que el acta de recibo final de obra aportada con la demanda no contiene una obligación clara, expresa y exigible, que sirva de fundamento para el mandamiento de pago. En concepto del Ministerio Público la copia 01 de la factura de venta No SF10480 (fls 2 c. ppal) no cumple con los requisitos de ley y en esa medida no tiene la calidad de título valor. Veamos: De conformidad con el artículo 793 del Código de Comercio el cobro de un título valor se hará por la vía del procedimiento ejecutivo. 2 Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2007. Exp 31.825

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El Código de Comercio regula lo concerniente a la Factura Cambiaria como título valor así: “ARTÍCULO 772. Modificado por el artículo 1 de la Ley 1231 de 2008. Factura es

un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio. No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito. El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura. Para todos los efectos legales derivados del carácter de título valor de la factura, el original firmado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor, vendedor o prestador del servicio. Una de las copias se le entregará al obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables. (…)” (resalto y subrayo) “ARTÍCULO 773. Modificado por el artículo 2 de la Ley 1231 de 2008. ACEPTACIÓN DE LA FACTURA. Una vez que la factura sea aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título. El comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura, por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico. Igualmente, deberá constar el recibo de la mercancía o del servicio por parte del comprador del bien o beneficiario del servicio, en la factura y/o en la guía de transporte, según el caso, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la fecha de recibo. El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá alegar falta de

representación o indebida representación por razón de la persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias, para efectos de la aceptación del título valor. (…)” (resalto y subrayo)

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Expediente: 44.747 “ARTÍCULO 774. Modificado por el artículo 3 de la Ley 1231 de 2008.

REQUISITOS DE LA FACTURA. La factura deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, y 617del Estatuto Tributario Nacional o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, los siguientes:

1. La fecha de vencimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 673. En ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión.

2. La fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley.

3. El emisor vendedor o prestador del servicio, deberá dejar constancia en el original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso. A la misma obligación están sujetos los terceros a quienes se haya transferido la factura.

No tendrá el carácter de título valor la factura que no cumpla con la totalidad

de los requisitos legales señalados en el presente artículo. Sin embargo, la omisión de cualquiera de estos requisitos, no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura. (…) (resalto y subrayo) El Decreto Reglamentario No 3327 de 2009 frente al trámite para la aceptación de la factura, establece: “Artículo 3°. El emisor vendedor del bien o prestador del servicio deberá anotar en cada copia de la factura, de manera preimpresa o por cualquier medio mecánico aceptable, la leyenda "copia" o una equivalente. Las copias de la factura, son idóneas para todos los efectos tributarios y contables contemplados en las leyes pertinentes. Artículo 4°. Para efectos de la aceptación de la factura a que hace referencia la Ley 1231 de 2008, el emisor vendedor del bien o prestador del servicio

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Expediente: 44.747 presentará al comprador del bien o beneficiario del servicio el original de la factura para que éste la firme como constancia de la recepción de los bienes comprados o servicios adquiridos y de su aceptación al contenido de la factura, y la devuelva de forma inmediata al vendedor.

Sin perjuicio de la constancia de recibido de la factura y de la mercancía o servicio prestado, si el comprador del bien o beneficiario del servicio opta por no aceptar la factura de manera inmediata, el emisor vendedor del bien

o prestador del servicio entregará una copia de la factura al comprador del bien o beneficiario del servicio, para que dentro del término de los diez (10) días calendario siguientes a su recepción, el comprador del bien o beneficiario del servicio: (…) Artículo 5°. En caso de que el emisor vendedor del bien o prestador del servicio entregue una copia de la factura al comprador del bien o beneficiario del servicio, en espera de la aceptación expresa en documento separado o de la aceptación tácita, se aplicarán las siguientes reglas: (…)

2. En desarrollo de lo señalado en el numeral 2° del artículo 3° de la Ley 1231 de 2008, el encargado de recibir la copia de la factura deberá incluir en el original que conserva el emisor vendedor del bien o prestador del servicio, la fecha en que fue recibida dicha copia, así como el nombre, la identificación y la firma de quien sea el encargado de recibirla. Estas manifestaciones se entenderán hechas bajo la gravedad de juramento.

3. En el evento en que operen los presupuestos de la aceptación tácita, el emisor vendedor del bien o prestador del servicio deberá incluir en la factura original y bajo la gravedad de juramento, una indicación de que operaron los presupuestos de la aceptación tácita, teniendo en cuenta para el efecto la fecha de recibo señalada en el numeral anterior. (…)” Artículo 6°, La aceptación expresa deberá ser incondicional, pero podrá limitarse a una cantidad menor a la expresada en la factura, de acuerdo con los bienes entregados real y materialmente o los servicios efectivamente prestados.

Lo anterior no impide a las partes convenir la expedición de una nueva factura”

(resalto y subrayo)

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El referente normativo expuesto, permite concluir que si bien los títulos valores constituyen un título ejecutivo y la factura es un título valor3, también lo es que para que se tenga esa calidad debe cumplir con los requisitos previstos en el Código de Comercio. Para que la factura tenga mérito ejecutivo contra el girado debe aportase en original con la constancia expresa de aceptación como lo exigen los artículos 772 y 773 del Código de Comercio. Con respecto a la factura que se aporta por la parte actora, no cumple con tales requisitos, pues no fue aportado el original sino la copia 01 y tampoco aparece la constancia de aceptación del funcionario competente, pues el sólo recibido no indica esta manifestación de voluntad, sino que simplemente deja constancia de que el documento fue recibido para su trámite y evaluación para luego determinar si se ajusta a los requisitos legales para ser aceptado. Entender que la simple nota de recibido equivale a la aceptación de un título valor es una peligrosa tesis que pone en riesgo el patrimonio público, ya que de conformidad a la forma como operan los procesos administrativos el solo sello de correspondencia recibida es simplemente un trámite de ventanilla, para que el documento sea sometido a las revisiones pertinentes. En la ventanilla nunca se hacen controles de legalidad y tampoco quienes atienden estos trámites son los funcionarios idóneos para

comprometer patrimonialmente a la entidad. Así las cosas, la copia 01 de la factura de venta No SF-10480 no pueden calificarse como título ejecutivo ya que no cumple con las exigencias para adquirir la categoría de título valor y tampoco cumple con los requisitos previstos en forma genérica en el artículo 488 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues las falencias anotadas implican que no se cumpla con la exigencia de que el documento “provenga del deudor”. 3 Código de Comercio art. 772. Modificado por el art. 1 de la ley 1231 de 2008. Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.

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CONCLUSION De lo antes expuesto concluye el Ministerio Público que carecen de fundamento los argumentos del recurrente, razón por la cual procede confirmar el auto recurrido, atendiendo las razones expuestas en el presente concepto: Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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