PGN - TITULO EJECUTIVO - Está constituido por las liquidaciones privadas del impuesto

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que declaró no probada la excepción de falta de título ejecutivo PROCESO COACTIVO-Solo son demandables las resoluciones que fallan excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución En primer lugar, el Ministerio Público considera importante precisar que en los términos del artículo 835 del Estatuto Tributario, dentro del proceso de cobro coactivo, sólo serán demandables ante la jurisdicción contencioso – administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. Por lo anterior, el a quo debió declararse inhibido para conocer de la nulidad del mandamiento de pago cuestionado por la demandante. AUTO INHIBITORIO-Debe proferirse contra solicitud de nulidad del mandamiento de pago MANDAMIENTO DE PAGO-No debe confundirse con el título ejecutivo TÍTULO EJECUTIVO-Documentos que lo constituye TÍTULO EJECUTIVO-Concepto/TÍTULO EJECUTIVO-Está constituido por las liquidaciones privadas del impuesto predial Los anteriores son los títulos ejecutivos que deben contener una obligación clara, expresa y exigible, frente a los cuales se exige el cobro coactivo y constituyen el fundamento o la razón de ser del mandamiento de pago. Por lo expuesto, no es de recibo que la sociedad demandante fundamente que como el mandamiento de pago no individualiza al patrimonio autónomo entonces no constituye un título ejecutivo. Además, en el caso que nos ocupa, el título ejecutivo son las liquidaciones privadas del impuesto predial unificado en las cuales la demandante individualizó los patrimonios autónomos y declaró el valor a

pagar por cada inmueble. Dichas declaraciones privadas son las que se encuentran relacionadas en el mandamiento de pago. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19811 2 Concepto 027 2013-55793 Bogotá, D.C., 26 de febrero de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 25000232700020110005501

Radicado: 19811

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo – Predial Unificado

Actor ALIANZA FIDUCIARIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público emite su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES El Ministerio Público procede a resumir los hechos planteados por la entidad demandante, en los siguientes términos: 1.- El 8 de junio de 2010, la Oficina de Cobro de la Subdirección de Impuestos a la

Propiedad del Distrito Capital, profirió Mandamiento de Pago DDI 175584, en contra de Fiduciaria Alianza S.A., por concepto de impuesto predial. 2.- El 8 de julio de 2010, la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., presentó contra el mandamiento de pago la excepción de “Inexistencia de Unidad Patrimonial de Fiducia Alianza S.A. Vocera de Patrimonios Autónomos con Nit 830.053.812, la unidad del Nit no implica la unidad patrimonial, inaplicación de las normas que regulan de manera específica el tema y cumplimiento de la obligación formal por parte de Alianza Fiduciaria”. 3.- El 9 de agosto de 2010, mediante Resolución DDI-1850045, la Jefe de la Oficina de Cobro de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad declaró no probada la excepción de FALTA DE TITULO EJECUTIVO a la cual adecuó la excepción propuesta por el contribuyente, en los términos del artículo 831 del Estatuto Tributario, para darle trámite. 3 Expediente 19811 4.- El 24 de septiembre de 2010, se recurrió en reposición el acto anterior el cual fue confirmado mediante Resolución DDI 195233 de 7 de octubre de 2010, que resolvió el recurso. 5.- La sociedad ALIANZA FIDUCIARIA S.A., por intermedio de apoderada, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de la Resolución DDI1755854 de 8 de junio de 2010, proferida por el Jefe de la Oficina de Cobro de la

Subdirección de Impuestos a la Propiedad - Alcaldía de Bogotá D.C., por medio de la cual libró mandamiento de pago por $1.251’327.000, correspondiente al impuesto predial unificado, sanciones y actualización de sanciones, más intereses de mora. Igualmente, solicita se declare la nulidad de las Resoluciones DDI-185004 del 9 de agosto de 2010, proferida por la Jefe de la Oficina de Cobro de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad y DDI-195233 del 7 de octubre de 2010, por medio de las cuales se declaró no probada la excepción de falta de título ejecutivo propuesta contra el mandamiento de pago. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 2 de agosto de 2012, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- De conformidad con el Acuerdo 105 de 2003, en concordancia con el artículo 102 del Estatuto Tributario, es obligación del ente fiduciario presentar la declaración del impuesto predial de los patrimonios autónomos que se encuentran a su cargo y responden por el pago del impuesto, con cargo a los recursos del fideicomiso, cuando se le vincule como responsable en procesos de cobro coactivo adelantados contra el fideicomiso. Además, el inciso 3° del artículo 11-1 del Decreto 807 de 1993 le impone también el deber de hacer la correspondiente “desgregación de los factores de la declaración atribuible a cada patrimonio autónomo” cuando el fisco lo requiera. La administración no confundió la Sociedad Fiduciaria con los fideicomisos que

esta administra, toda vez que libró mandamiento de pago contra la sociedad, pero refiriéndose al NIT con el cual presentó las declaraciones del impuesto predial de los bienes fideicomitidos, esto es, el mandamiento se libró en su contra pero en atención a su calidad de administradora de los patrimonios autónomos. Por lo tanto, no puede alegar la sociedad que la Resolución DDI 175584 de 2010 libró mandamiento de pago a una persona inexistente, máxime cuando hace referencia a la Sociedad ALINZA FIDUCIARIA S.A. Se aclara que se le vincula como vocera de patrimonios autónomos y se cita el número de identificación tributaria asignado a ésta para el cumplimiento de sus obligaciones formales. De igual forma, los bienes fueron identificados en el mandamiento de pago por lo cual la sociedad tuvo pleno conocimiento de los predios sobre los que se estaba exigiendo el pago del impuesto predial. Expediente 19811 4 6.2.- Los títulos ejecutivos con base en los cuales se libró mandamiento de pago corresponden a las liquidaciones privadas presentadas por la sociedad fiduciaria, en los términos del parágrafo del artículo 6° del Acuerdo 105 de 2003. 7.- La sociedad ALIANZA FIDUCIARIA S.A., a través de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 2 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentando su inconformidad en los siguientes términos: 7.1.- No comparte la recurrente la manifestación del Tribunal en cuanto a la efectiva determinación del contribuyente o responsable por parte de la Secretaría de Hacienda Distrital calificado como “FIDUCIARIA ALIANZA S.A. COMO

VOCERA DE PATRIMONIOS AUTONOMOS identificada con NIT 830.053.812”, como quiera que el contribuyente del impuesto es en cada caso un patrimonio autónomo individual, con una contabilidad independiente, unos órganos de gobierno y unas condiciones particulares que los diferencian de los demás, es así que el artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional en su numeral 5° señala que los fiduciarios están obligados a cumplir las obligaciones formales señaladas para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según el caso, y que para tal efecto se le asignará un NIT diferente al de la sociedad fiduciaria, que identifique en forma global a todos los fideicomisos que administre. Es claro que la individualización de los patrimonios autónomos, permite que cada uno de los contribuyentes sea sujeto de derechos y obligaciones como lo precisa el Decreto 1049 de 2006. Así mismo, en los términos del artículo 6° del Acuerdo 105 de 2003, el mandamiento de pago debe proferirse contra “Alianza Fiduciaria S.A. como vocera y administradora del fideicomiso xxxxx Nit 830.053.812-2”. Es decir, cada vez que la Administración Tributaria determina al patrimonio autónomo debe hacerlo a través de su nombre como lo ha hecho en innumerables casos, por ejemplo: “Resolución DDI-197932 del 27 de octubre de 2010, por la cual se profiere LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION del impuesto predial unificado a

ALIANZA FIDUCIARIA S.A. FIDEICOMISO PANTANOS II; NIT 830.053.812”.

7.2.- Todo fideicomiso tiene un acto constitutivo en virtud del cual el Patrimonio Autónomo que nace con el contrato de fiducia mercantil lo individualiza y lo convierte como lo señala el numeral 4.2 del Título V Capítulo Primero de la Circular Externa 046 de 2008. Por lo anterior, las actuaciones encaminadas al cobro de una obligación de un determinado fideicomiso deben realizarse a la sociedad fiduciaria en su calidad de administradora o vocera del fideicomiso en cuestión de manera particular, individual y concreta, y no a través de la expresión “FIDUCIARIA ALIANZA S.A. COMO VOCERA DE PATRIMONIOS AUTONOMOS identificada con NIT 830.053.812”, que de ninguna manera individualiza al Patrimonio Autónomo sujeto de la obligación pretendida generando un título ejecutivo que no es claro, ni expreso, ni exigible. Con fundamento en lo expuesto, solicita la recurrente que se revoque el fallo de primera instancia y se disponga que la administración tributaria, dentro de sus 5 Expediente 19811 procesos de cobro coactivo, debe singularizar e individualizar de manera clara el contribuyente o responsable de la obligación tributaria en los Patrimonios Autónomos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad de las Resoluciones DDI-1755854 del 8 de junio de 2010, proferida por el Jefe de la Oficina de Cobro de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad - Alcaldía de Bogotá D.C., por medio de la cual libró

mandamiento de pago por $1.251’327.000, correspondiente al impuesto predial unificado, sanciones y actualización de sanciones, más intereses de mora; DDI185004 del 9 de agosto de 2010, proferida por la Jefe de la Oficina de Cobro de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad y DDI-195233 del 7 de octubre de 2010, por medio de las cuales se declaró no probada la excepción de falta de título ejecutivo propuesta contra el mandamiento de pago. Precisado lo anterior, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto, teniendo en cuenta los términos en que la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del a quo: 1.- Insiste la recurrente en que el mandamiento de pago debió individualizar al patrimonio autónomo sujeto de la obligación pretendida porque al omitir la Administración esta obligación, generó un título ejecutivo que no es claro, expreso, ni exigible. En primer lugar, el Ministerio Público considera importante precisar que en los términos del artículo 835 del Estatuto Tributario, dentro del proceso de cobro coactivo, sólo serán demandables ante la jurisdicción contencioso – administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. Por lo anterior, el a quo debió declararse inhibido para conocer de la nulidad del mandamiento de pago cuestionado por la demandante. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: “De conformidad con el artículo 835 del Estatuto Tributario, dentro del proceso de cobro coactivo sólo son demandables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. A su vez, el artículo 833-1

ibídem establece que las actuaciones administrativas realizadas dentro de este procedimiento son de trámite, y contra ellas no procede recurso alguno. Sin embargo, la Sala ha sostenido que el control jurisdiccional se amplía a actuaciones que, sin ser las señaladas por el artículo 835 del Estatuto Tributario, pueden constituir decisiones diferentes a la simple ejecución de la obligación tributaria, porque crean una obligación distinta, como es el caso de la liquidación del crédito o de las costas. Así, se ha querido dar protección jurídica a controversias independientes originadas en la aplicación de normas tributarias especiales, recientes, o posteriores a la expedición y notificación de las resoluciones que fallan las excepciones. En el caso sub exámine el Expediente 19811 6 actor solicitó la nulidad del mandamiento de pago de 24 de diciembre de 2003, acto que no puede ser objeto de pronunciamiento jurisdiccional, porque es de trámite, dado que no pone fin al proceso de cobro, pues, por el contrario, con él se da inicio al mismo. Igualmente, el mandamiento no crea, modifica o extingue una obligación diferente a la que se ejecuta, por lo que, se insiste, respecto del mismo no cabe el control jurisdiccional excepcional que ha aceptado la Sala. En consecuencia, y por cuanto sólo son demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actos definitivos (artículos 50 y 135 del Código Contencioso Administrativo), no es posible proferir fallo de fondo en relación con la petición de nulidad del mandamiento de pago”.1 Por lo anterior, esta Procuraduría Delegada no se pronunciará frente a los cargos

formulados contra el mandamiento de pago. 2.- En segundo lugar, se observa que la demandante confunde el mandamiento de pago con el título ejecutivo. Por tal razón, es importante remitirnos al artículo 828 del Estatuto Tributario, según el cual prestan mérito ejecutivo: “1.- Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. 2.- Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3.- Los demás actos de la administración de impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen suma líquidas de dinero a favor del fisco nacional. 4.- Las garantías y cauciones (…). 5.- Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas (…)”. (negrillas fuera de texto) Los anteriores son los títulos ejecutivos que deben contener una obligación clara, expresa y exigible, frente a los cuales se exige el cobro coactivo y constituyen el fundamento o la razón de ser del mandamiento de pago. Por lo expuesto, no es de recibo que la sociedad demandante fundamente que como el mandamiento de pago no individualiza al patrimonio autónomo entonces no constituye un título ejecutivo. Además, en el caso que nos ocupa, el título ejecutivo son las liquidaciones privadas del impuesto predial unificado en las cuales la demandante individualizó los patrimonios autónomos y declaró el valor a pagar por cada inmueble. Dichas declaraciones privadas son las que se encuentran relacionadas en el mandamiento de pago y obran a folios 193 a 265 del expediente. Por todo lo anterior, no proceden los cargos de la apelación los cuales persiguen

que se revoque la sentencia y se disponga que, dentro del proceso de cobro coactivo, la administración debe proceder a singularizar e individualizar de manera clara al contribuyente o responsable de la obligación tributaria en los patrimonios autónomos. Así las cosas, la sentencia del a quo se debe confirmar en cuanto se niegan las pretensiones de la demanda pero respecto de las Resoluciones DDI-185004 del 9 1 Sentencia de 14 de noviembre de 2008, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 16970. 7 Expediente 19811 de agosto de 2010 y DDI-195233 del 7 de octubre de 2010, pues con relación al Mandamiento de Pago DDI-1755854 del 8 de junio de 2010, se debe adicionar la sentencia para declararse inhibo, en los términos expresados en el presente concepto. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado