PGN - TITULO EJECUTIVO - Excepción por falta de este documento

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Ordena pago de impuesto de Industria y Comercio INTERESES MORATORIOS-En el mandamiento de pago según regulación legal/INTERESES MORATORIOS-Consecuencia de la mora en el pago de impuesto tasados por la ley/TITULO EJECUTIVO-Excepción por falta de este documento Al respecto, es importante observar que el a quo declaró no probada la excepción por cuanto la liquidación de los intereses moratorios en el mandamiento de pago estaba permitida por la Ley 1066 de 2006 que facultaba a la administración para efectuar tal liquidación. Así las cosas, no puede pretender la demandante que la declaración privada del impuesto de industria y comercio (título ejecutivo) contenga los intereses moratorios para que se hable de una obligación clara expresa y exigible. Los intereses moratorios son consecuencia de la mora en el pago del impuesto declarado y son tasados por la ley y, en el presente asunto, se liquidaron a la fecha en que se emitió el mandamiento de pago. Por lo tanto, no procede el reparo planteado por la apelante quien ahora pide una reliquidación de los intereses y la aplicación de la Ley 1607 de 2012 por favorabilidad, situaciones nuevas que no ameritan un pronunciamiento en esta instancia toda vez que no son fundamento de la excepción de falta de título ejecutivo que se reclama. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21515 2 Concepto 164 2015-300708 Bogotá, D.C., 18 de septiembre de 2015

Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 05001233100020100228001

Radicado: 21515

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo

Actor: LABORATORIOS LISTER S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El 11 de septiembre de 2009, la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín, profirió el Acto 273 por medio del cual certificó el debido cobrar del impuesto de industria y comercio correspondiente a las vigencias 2003 a 2008, estableciendo un valor de $838’645.000. 2.- La Administración, de conformidad con el acto anterior, profirió mandamiento de pago de 16 de septiembre de 2009, contra la sociedad LABORATORIOS LISTER S.A. 3 Expediente 21515 3.- La sociedad, presentó excepciones de FALTA DE TITULO EJECUTIVO, PAGO

EFECTIVO y PRESCRIPCIÓN de las cuotas 4 a 12 del año gravable 2003, contra el mandamiento de pago de 16 de septiembre de 2009. Las excepciones fueron falladas mediante la resolución de 19 de abril de 2010 (radicado 1000080447), expedida por el Subsecretario Tesorero de Rentas de la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas. Esta decisión fue recurrida en reposición y el recurso resuelto mediante resolución de 21 de julio de 2010, acto por medio del cual la administración municipal de Medellín confirmó el fallo de las excepciones. 4.- La sociedad LABORATORIOS LISTER S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó las resoluciones de 19 de abril de 2010 y 21 de julio de 2010, mediante las cuales la administración municipal de Medellín falló las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago de 16 de septiembre de 2009. Señaló como normas violadas con los anteriores actos, los artículos 35, 59 y 68 del C.C.A.; 634, 635, 804, 817, 818, 828, 832 y 833 del Estatuto Tributario y la Circular DIAN 0069 de 2006. 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 8 de julio de 2014, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y prescritas las obligaciones fiscales correspondientes al ICA, en las cuotas 4 a 12 del período 2003. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones:

5.1.- INEXISTENCIA DE TITULO EJECUTIVO.

Expediente 21515 4 Conforme a los artículos 826 y 831 del Estatuto Tributario, es válido que en el mandamiento de pago se ordene la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos. Teniendo en cuenta la Circular DIAN 00069 de 11 de agosto de 2006 y la sentencia del Consejo de Estado1 que resolvió la demanda sobre su nulidad, es correcta la forma en la que se liquidó el interés por parte de la administración, pues es válido que en el mandamiento de pago se haya sumado el valor de los impuestos más los intereses moratorios a la fecha y que de dicho total, se devenguen nuevos pues precisamente esa es la forma en que se calcula el interés compuesto.

5.2.- PAGO EFECTIVO.

Le asiste razón a la sociedad demandante respecto de la forma que deben aplicarse los pagos, sin embargo en el expediente no obra prueba que sustente si los pagos fueron realizados y para la vigencia que se hicieron. La Sala entenderá que fue en la manera en que lo aceptó la parte demandada en el Oficio SHR 10146 (Fl. 130) en el que explica el certificado de la deuda, por ser el único documento en el expediente que da fe de dicho acontecimiento. Le correspondía a la sociedad demandante demostrar que la manera en que se aplicaron los pagos por el municipio de Medellín no era correcta, sin embargo no se solicitaron o aportaron pruebas que demostraran esas afirmaciones. La falta de prueba en relación con la indebida imputación de los pagos, impiden a la Sala determinar que así fue, por tanto se entenderá que la forma en que lo hizo el

municipio fue correcta. Por lo anterior, no prosperan las excepciones de pago e inexistencia del título ejecutivo. 5.3.- PRESCRIPCION DE OBLIGACIONES. 1 Sentencia de 10 de septiembre de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 16399 5 Expediente 21515 El acuerdo de reestructuración fue suscrito el 28 de noviembre de 2003, así entonces los cinco (5) años (art. 817 E.T.) se entienden cumplidos el 29 de noviembre de 2008, fecha para la cual no se había proferido el acto 273 que certifica el debido cobrar, ni el auto que libra mandamiento de pago. En este orden de ideas, las sumas correspondientes a las cuotas 4 a 12 del año 2003 se encuentran prescritas. Por lo anterior, la Sala accede a declarar la prescripción de las cuotas 4 a 12 del período 2003 y a declarar la nulidad parcial de los actos demandados. 6.- La sociedad demandante, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes puntos: 6.1.- En la sentencia malamente se supuso que el artículo 635 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1066 de 2006, es el que actualmente rige y no el artículo 141 de la Ley 1607 de 2012 que es aplicable. Del contenido del artículo 141 de la Ley 1607 de 2012 y del inciso segundo del artículo 635 del Estatuto Tributario surgen dos posibles interpretaciones: (i) que los intereses causados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1607 de 2012 se calculen

con la fórmula establecida en la Ley 1066 de 2006 (intereses compuestos) y los que se causen a partir del 1 de enero de 2013, se calculen con el interés simple, tendiendo como base el capital adeudado, (ii) que la totalidad de la deuda debe ser recalculada con la fórmula de la Ley 1607 de 2012. Sabido que los intereses moratorios son una sanción y que la fórmula de la Ley 1607 de 2012 es más favorable que la de la Ley 1106 de 2006, no hay duda que la segunda interpretación es la que mejor se aviene a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de sanciones administrativas. En uno de sus primeros fallos sobre el tema, la Corte Constitucional manifestó que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha puesto de presente que el ius punendi del Expediente 21515 6 Estado es un género que comprende varias especies, entre las que se cuentan el derecho penal y el administrativo sancionatorio. El debido proceso – incluso para la imposición de sanciones, comporta la garantía de la aplicación de la ley más favorable aun cuando ésta no se encuentre vigente al momento de la realización de la conducta sancionable. También el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 consagró, entre otros, el principio de favorabilidad. Salta a la vista, que el título ejecutivo no cumple con el requisito de claridad al que se refieren los artículos 68 del C.C.A. y 99 del CPACA. 6.2.- No es cierto que la sociedad no haya solicitado o aportado las pruebas que

demuestren que la administración imputó defectuosamente los pagos. En la resolución que decidió el recurso de reposición del 21 de julio de 2010, el municipio de Medellín reconoció que Laboratorios Líster S.A. efectuó los pagos cuya realización se considera no probada en la sentencia, admite que el orden en que se imputaron no es el que legalmente corresponde. Si se estudia cuidadosamente el art. 804 del E.T. antes y después de la reforma de la Ley 1106 de 2006 se caerá en cuenta que el deber de aplicar los pagos no se resuelve en el orden manifestado por el municipio de Medellín. Antes de la mencionada reforma, la norma prescribía la aplicación de pagos en el siguiente orden: sanción, intereses e impuesto. A partir de la reforma, los pagos deben imputarse proporcionalmente en consideración a la participación de las sanciones actualizadas, de los intereses, de los anticipos, de los impuestos y de las retenciones dentro de la obligación total al momento del pago. 7 Expediente 21515 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia a dirimir consiste en determinar si procede declarar probadas las excepciones de pago efectivo y falta de título ejecutivo propuestas por LABORATORIOS LISTER S.A., contra el mandamiento de pago proferido el 16 de septiembre de 2009, por la administración municipal de Medellín. Precisado lo anterior, el Ministerio Público rinde concepto refiriéndose a los puntos objeto de inconformidad planteados por la sociedad recurrente: 1.- Insiste la parte demandante en la excepción por falta de título ejecutivo, pero

solicita en este estado que la liquidación de intereses se le efectúe de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 1607 de 2012 por ser más favorable esta norma que la que regía cuando fue emitido el mandamiento de pago (16 de septiembre de 2009). Encuentra esta agencia del Ministerio Público que en las excepciones propuestas (Fl. 9 y s.s. del expediente) se fundamentó la falta de título ejecutivo en que los intereses moratorios no constaban en un título claro, expreso y exigible. Al respecto, es importante observar que el a quo declaró no probada la excepción por cuanto la liquidación de los intereses moratorios en el mandamiento de pago estaba permitida por la Ley 1066 de 2006 que facultaba a la administración para efectuar tal liquidación. Así las cosas, no puede pretender la demandante que la declaración privada del impuesto de industria y comercio (título ejecutivo) contenga los intereses moratorios para que se hable de una obligación clara expresa y exigible. Los intereses moratorios son consecuencia de la mora en el pago del impuesto declarado y son tasados por la ley y, en el presente asunto, se liquidaron a la fecha en que se emitió el mandamiento de pago. Expediente 21515 8 Por lo tanto, no procede el reparo planteado por la apelante quien ahora pide una reliquidación de los intereses y la aplicación de la Ley 1607 de 2012 por favorabilidad, situaciones nuevas que no ameritan un pronunciamiento en esta instancia toda vez que no son fundamento de la excepción de falta de título ejecutivo que se reclama. Luego, no procede el cargo contra la sentencia de primera instancia.

2.- En cuanto a la imputación defectuosa del pago realizado por la demandante, se observa que los únicos pagos a que hace referencia la demandante se refieren al año 2003, cuyos períodos se encuentran prescritos y así lo declaró el a quo. Como quiera que la nulidad parcial declarada por el Tribunal, producto de la prescripción de los períodos 4 a 12 del año gravable 2003, conlleva a que el saldo por impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, las retenciones, sanciones e intereses moratorios de ese año sean excluidas del mandamiento de pago, no amerita pronunciamiento alguno la forma como se aplicó en ese período de 2003 el pago realizado en ese entonces por la demandante. Por tal razón, no procede declarar probada la excepción de pago efectivo de las obligaciones que se cobran mediante el mandamiento de pago de 16 de septiembre de 2009, por cuanto no se relacionan los pagos efectuados, ni aparece probado en el expediente que se hayan realizados los pagos de los impuestos de los periodos correspondientes a los años 2004 a 2008. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la sociedad recurrente no desvirtúa los fundamentos del a quo, este Despacho recomienda a la Honorable Sala confirmar la sentencia recurrida. De los Señores Consejeros, 9 Expediente 21515

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado