PGN - TITULO EJECUTIVO - No prosperaron las pretensiones de la demanda porque el título qu

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Estado por fallas en la prestación del servicio de justicia y errores judiciales MORA-El actor no probó que ésta se haya dado sin justificación alguna De acuerdo con ello, si bien las actuaciones procesales descritas en líneas anteriores dejan entrever una presunta mora por parte de la secretaría de los Juzgados desde el reparto del proceso como la entrada al despacho del mismo en las ocasiones correspondientes, también es cierto que no se allegó al proceso prueba alguna que indicara que la presunta mora que se observa hubiese sido injustificada, es decir que el actor no allegó los medios de prueba necesarios para probar que la presunta mora que aduce se haya dado sin justificación alguna, pues atendiendo el precepto ya señalado, “no existe dilación indebida por el mero incumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos”. TÍTULO EJECUTIVO-No prosperaron las pretensiones de la demanda porque el titulo que se presentó no era idóneo Igualmente, se advierte que la no prosperidad de las pretensiones que aduce el actor dentro de la demanda ejecutiva laboral no se debió a una mora judicial sino a que no se presentó idóneo título ejecutivo, lo que indica que la causa del fracaso de las pretensiones de la demanda presentada por el actor fue producto de su incuria e inobservancia de la ley, lo que conllevaría a que se presente una causal de una exoneración de responsabilidad de la rama judicial denominada culpa exclusiva de la víctima.

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Expediente No. 47.957 (250002326000200900271 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 311 / 2013

Bogotá, D.C., 9 de Octubre de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz

E. S. D.

EXPEDIENTE: 47.957 (25000232600020090027101)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento

DEMANDADO: NACION – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial

– Rama Judicial. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 26 de enero de 20091 (fl. 2 al 10 C. 1), el señor JOSE GUILLERMO TADEO ROA SARMIENTO demandó a la Nación Colombiana – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que se le declare administrativamente responsable de los perjuicios morales y materiales que se le causaron por fallas en la prestación del servicio de Justicia y errores judiciales que se concretan en la grave e injustificada dilación en el trámite del proceso ordinario laboral

(sic), lo que trajo como consecuencia la pérdida de la legítima expectativa u oportunidad de obtener unos honorarios profesionales con ocasión de su trabajo en pro de los derechos del demandante, remuneración pactada en el respectivo contrato de

honorarios profesionales. 1 El 18 de julio de 2008 el Tribunal confirma la decisión apelada del auto mediante el cual el Juzgado 6° Laboral de Bogotá negó el mandamiento de pago dentro de la demanda ejecutiva laboral presentada por el hoy actor, lo que indica que evidentemente la demanda fue presentada en tiempo.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Expediente No. 47.957 (250002326000200900271 01) Como fundamentos fácticos refiere el actor que el día 8 de mayo de 2006 presentó proceso ejecutivo laboral, correspondiendo su reparto al Juzgado 6° Laboral de Bogotá, el cual demoró 2 años y 6.5 meses para decidir que negaba el mandamiento de pago, lapso que demuestra una injustificada mora judicial y que le causó perjuicios pues para cuando se decide habían prescrito sus derechos laborales. 1.2. Oposición a la demanda - Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (fls. 31 al 39 C. 1), indicó que el demandante instauró una acción de reparación directa, por una presunta falla en el servicio de administración de justicia consistente en error judicial, pero alega que fue el demandante el que incurrió en error pues no hizo uso de las oportunidades procesales para presentar incidente de regulación de honorarios profesionales en el proceso ordinario laboral. Aduce, que la reparación directa no es la vía jurídica para obtener el reconocimiento del pago de

honorarios. Dice, que las actuaciones judiciales se generaron con base en las normas sustantivas y procedimentales vigentes, y que el fallo es una resolución correctamente argumentada, provista de una justificación sólida, en la cual las normas aplicadas y los elementos fácticos valorados han sido coherentemente conjuntados (sic), de manera tal que mal podría preconizarse un error jurisdiccional en cualquiera de las modalidades. Propone como excepciones la culpa exclusiva de la víctima, indebida escogencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, cobro de lo no debido y la innominada. 1.3. La sentencia de primera instancia (fls. 62 al 67 C. Consejo de Estado). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca 2 negó las excepciones propuestas por la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y negó las pretensiones de la demanda. 1.4. La apelación. (fls. 71 al 78 del c. del Consejo de Estado). El apoderado de la parte actora solicita la revocatoria del fallo y se acceda a las súplicas de la demanda, en razón a que es clara la mora judicial, por cuanto está demostrado que la demanda ejecutiva ejecutivo se presentó el 8 de mayo de 2006 y hasta el 18 de julio de 2008 el Tribunal confirmó la negativa de librar el mandamiento de pago. 2 Sentencia del 18 de enero de 2013.

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Expediente No. 47.957 (250002326000200900271 01) Indicó que demanda la indemnización de los perjuicios irrogados, pues nadie, especialmente los abogados, puede comprender como el Estado mismo le arrebata o le trunca su justa remuneración por largos años de litigio a favor de su mandante, al no protegerle oportunamente sus derechos en un ejecutivo incoado con tal fin, transcurriendo 2 años y 6.5 meses entre la fecha de presentación de la demanda y el auto que negó el mandamiento de pago, cuando la prescripción laboral es de 3 años.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si la Nación Rama Judicial es responsable patrimonialmente por haber incurrido en falla en el servicio (defectuoso funcionamiento de la administración de justicia – mora) al tramitar proceso ejecutivo laboral lo que, dice el demandante, implicó la pérdida de la legítima expectativa u oportunidad de obtener el doctor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento el pago de unos honorarios profesionales. 2.2. PRECEDENTES: 2.2.1 El consejo de Estado en sentencia del 27 de enero de 2012 Radicación número: 76001-23-31-000-1997-05296-01(22205) sobre el defectuoso funcionamiento de la

justicia precisó lo siguiente: “(…) En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado se establecieron tres supuestos: el error jurisdiccional, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad. En todo caso, conviene precisar que, aún con anterioridad a la expedición

de la Ley Estatutaria, la jurisprudencia de esta Corporación había distinguido ya entre el contenido del denominado error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, como títulos jurídicos de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado administrador de justicia. Para que se abra paso la responsabilidad patrimonial del Estado, por el error judicial, es necesario que concurran los siguientes elementos: i) que dicho error esté contenido en una providencia judicial; ii) que ésta sea proferida por un funcionario investido de autoridad judicial y iii) que el afectado hubiere interpuesto contra la citada providencia los recursos procedentes. (…) En cuanto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habría que decir que éste, a diferencia del error judicial , se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Expediente No. 47.957 (250002326000200900271 01) Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales. Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “ quien haya sufrido un daño

antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación ” 3 . Hechas las anteriores precisiones, puede concluirse que en vigencia del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, inclusive antes, como se anotó, y de la Ley 270 de 1996, el Estado está en la obligación de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, siempre que estén acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, esto es, que se haya causado un daño antijurídico, que éste resulte imputable a una actuación u omisión de la autoridad vinculada a la rama judicial y que exista un nexo causal entre el primero y el segundo. (Resalto y subrayo). 2.2.2 Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia por mora judicial. La SECCIÓN TERCERA, en sentencia de 3 de febrero de 2010. Radicación número: 68001-23-15-000-1996-01457-01(17293), precisó sobre la falla de la administración de justicia en casos de mora: “En relación con este aspecto, es pertinente señalar que en la Constitución de 1886 no existía una norma que se refiriera a la responsabilidad del Estado por el funcionamiento anormal de la administración de justicia. No obstante, esta Sección admitió durante su vigencia, en algunas oportunidades, que procedía la responsabilidad patrimonial del Estado cuando resultara comprometida con ocasión de la actividad jurisdiccional por falla del servicio4.

Sin embargo, en sentencia del 24 de mayo de 1990, expediente No. 5461, se rechazó explícitamente la responsabilidad por retardo en la administración de justicia5. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 16 de febrero de 2006, expediente 14.307. 4 (pie de página de la cita) Por ejemplo, en relación con los actos de los secuestres que ocasionaran grave deterioro a los bienes o la sustracción de títulos o bienes que se encontraran bajo la custodia de las autoridades judiciales. Sentencias del 10 de noviembre de 1967, exp: 868; 31 de julio de 1976, exp: 1808 y del 24 de mayo de 1990, exp: 5451.Se distinguía entre la responsabilidad derivada de la administración de justicia, que se asimiló a la responsabilidad administrativa por falla del servicio y la derivada del error judicial, para considerar, en relación con la última, que sólo generaba responsabilidad personal del funcionario judicial, en razón del principio de la cosa juzgada. No obstante, la Sala Plena de la Corporación, en sentencia del 16 de diciembre de 1987, exp: R-01. admitió que había lugar a la responsabilidad del Estado cuando el funcionario judicial, aún en el ejercicio de sus funciones acudiera a una vía de hecho y causara lesión a una de las partes, sus apoderados, un auxiliar de la justicia o un tercero. 5 (pie de página de la cita) En un asunto similar al que es objeto de esta decisión, se demandó la reparación de los perjuicios sufridos con el retardo de la administración de justicia en adelantar el proceso penal iniciado con base en la denuncia formulada

por la demandante, retardo que dio lugar a que se declarara la prescripción de la acción penal. Dijo la Sala en esa providencia: “es verdad jurídica que en el derecho colombiano el Estado no responde en los casos en que el juez procede con dolo, fraude o abuso de autoridad, o cuando omite o retarda injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto, o cuando obra determinado por error inexcusable...El legislador optó por manejar la problemática...con la filosofía que informa LA CULPA PERSONAL y no con la que inspira y orienta la FALTA O CULPA DEL SERVICIO. Esta realidad explica que corresponda al Juez responder con su propio patrimonio, y, por lo mismo, indemnizar el daño”. En su aclaración de voto el consejero Carlos Betancur Jaramillo precisó que “el funcionamiento moroso o tardío del servicio, tendrá que verse dentro de esta perspectiva, con criterio restrictivo, porque no deberá predicarse esa posible falla, en relación con un Estado ideal, con un servicio de justicia dotado de

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Expediente No. 47.957 (250002326000200900271 01) En el nuevo orden constitucional el derecho a una pronta justicia tiene el rango de mandato superior. En efecto, el artículo 29 de la Constitución de 1991 establece como garantía del debido proceso, el trámite sin dilaciones injustificadas y el 228 ibídem consagra los principios de celeridad y eficacia en la actuación judicial, al disponer que “los términos procesales se observarán con

diligencia y su incumplimiento será sancionado”. Por su parte, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce esa garantía como elemento básico del debido proceso legal, aplicable a todos los procesos judiciales6 y aunque en el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue reconocido concretamente el derecho del acusado de delito “a ser juzgado sin dilaciones indebidas”, la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos considera que dicha garantía es aplicable a procesos de otra índole7. En la ley 270 de 1996 se estableció esta modalidad de responsabilidad del Estado como residual, con fundamento en la cual deben ser decididos los supuestos de daño antijurídico sufridos a consecuencia de la función jurisdiccional, que no constituyen error jurisdiccional o privación injusta de la libertad, por no provenir de una decisión judicial. Según la doctrina, el funcionamiento anormal de la administración de justicia está referido a unos estándares de lo que se considera un funcionamiento normal: “La comprensión de lo que es funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, debe partir de una comparación de lo que sería o debía ser el funcionamiento normal, lo que remite a unos criterios de actuación, a unos standards de funcionamiento , a unos conceptos jurídicos indeterminados de una extrema variabilidad y sujetos a una serie de condicionamientos históricos, técnicos y políticos. Importa señalar que no todo funcionamiento anormal, que no toda deficiencia en la Administración de Justicia, son generadores de responsabilidad, sino aquellos que no van acordes con unos patrones básicos de eficacia y funcionamiento de acuerdo con las necesidades sociales y los

intereses de los justiciables. El concepto de funcionamiento anormal es ajeno a toda idea de culpa o negligencia aunque tenga en éstas su origen y se basa únicamente en la causación del daño que actúa como factor desencadenante de la imputación“8. Por su parte, el Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre al interpretar el artículo 6, número 1 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ha considerado que el “carácter razonable de la duración de un procedimiento debe apreciarse según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta fundamentalmente la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente y la forma en que el asunto haya sido llevado por las autoridades administrativas y judiciales’. Ese mismo Tribunal ha precisado que no existe dilación indebida por el mero incumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, esto es, que no se ha constitucionalizado el derecho a los plazos sino que la Constitución consagra el derecho de toda persona a que su causa se resuelva en un tiempo razonable9. todos los medios y auxilios científicos y técnicos que merece y requiere. La falla del servicio tiene así que estudiarse consultando la realidad; y si dentro de ésta la falla reviste especial y excepcional gravedad, nada impide que resulten comprometidos el juez y el Estado colombiano”. Para el consejero Gustavo de Greiff Restrepo, la falta de justificación del retardo en la administración de justicia “necesariamente implica una falla en la prestación del servicio de justicia, quizá el más sagrado, el más necesario, el más delicado en una sociedad que se precie de organizada”.

6 (pie de página de la cita) Esa norma dispone: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 7 (pie de página de la cita) CIDH, Detención arbitraria, Diez años de actividad, 1982, pág. 320. Citado por Daniel O’Donnell en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 2004, págs. 306-307 y 442. 8. (pie de página de la cita) Perfecto Andrés Ibáñez y Claudio Movilla Alvarez, El Poder Judicial, Madrid, Edit. Tecnos, 1986. P. 358 9 ? (pie de página de la cita) No obstante, sobre este criterio existe controversia en la doctrina. Por ejemplo, Montero Aroca considera que “Todo incumplimiento de los plazos debe dar lugar a declarar la existencia de un funcionamiento anormal de la

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Expediente No. 47.957 (250002326000200900271 01) Ya en vigencia de la Constitución de 1991, la Sala ha reconocido el derecho a la indemnización por fallas en la administración de justicia y, en particular, por el retardo injustificado de adoptar

decisiones que causan daño a las partes o a terceros10. En síntesis, para resolver si en un caso concreto hay lugar a la responsabilidad del Estado por fallas en la administración de justicia derivadas del retardo en adoptar decisiones, debe decidirse si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demandada que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla11.” (Resalto y subrayo) 2.2.3 La carga de la Prueba. Sobre el tema del deber que tiene el demandante de probar los hechos que se demandan, el Consejo de Estado ha Manifestado lo siguiente12: “La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al Administración de Justicia, sin que ello signifique sin más el derecho a la indemnización, pero por la razón distinta de que puede o no puede haber existido daño o perjuicio”. Responsabilidad Civil del Juez y del Estado por la actuación del poder judicial.

Madrid, Edit. Tecnos, 1988., p. 35. 10 ? (pie de página de la cita) Por ejemplo, el deterioro de un vehículo puesto a disposición de un juzgado penal, que no se entregó al secuestre sino que se ordenó su remisión a un patio donde permaneció a la intemperie por un período prolongado. Sentencia del 3 de junio de 1993, exp.7859; el embargo de un vehículo, que no era propiedad del demandado, decretado por un juez dentro de un proceso ejecutivo, y que permaneció varios años secuestrado, a pesar de que era fácil verificar la propiedad o posesión del bien. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, exp: 12.791. 11 ? (pie de página de la cita) “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Sentencia del 15 de febrero de 1996, exp: 9940. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 18 de febrero de 2010, Radicación número: 88001-23-31000-1995-00028-00(18006).

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juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”13. Sobre este tema se ha expresado la Corporación14 en estos términos: “La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”15. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree. “Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida.” Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes.16 13 (pie de pagina de la cita) PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial

Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág 406 14 (pie de pagina de la cita) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00. 15 Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 16 ?(pie de pagina de la cita) “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su

omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. CARNELUTTI dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas.” (QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso.

Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460.) Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: MICHELI, Gian Antonio. La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente,

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Expediente No. 47.957 (250002326000200900271 01) El tratadista DEVIS ECHANDIA define la expresión carga de la siguiente manera: “[…] podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.”17 En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento18”.

2.3. CASO CONCRETO

2.3.1 De las pruebas obrantes en el expediente: Se allegaron al proceso las siguientes pruebas: - Copia del contrato suscrito por el señor LUIS FERNANDO REYES GALEANO, con al doctor José Guillermo T. Roa Sarmiento para iniciar y llevar a su terminación el proceso ordinario laboral contra la sociedades ECOINSA S.A y, solidariamente contra la sociedad CODENSA S.A. E.S.P., en el cual consta cláusula sobre honorarios profesionales (fl. 17 73 y 87 del c.2).

Copias del proceso ejecutivo laboral (fls.2 al 146 del c.2) y del proceso ordinario laboral (fls 1 al 335 del c.3). De la lectura de la demanda da infiere el Ministerio público que el actor depreca responsabilidad de la rama judicial y la consecuente declaratoria de perjuicios ante un presunto defectuoso funcionamiento de la justicia por mora ocurrida dentro del proceso ejecutivo laboral en el cual se terminó profiriendo providencia negando mandamiento también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”. En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino sólo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una sit