PGN - TITULO EJECUTIVO - Perjuicios por devolución solicitada con garantía

Concepto No. 142 Bogotá D.C., 8 de julio de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Doctor: GERMAN AYALA MANTILLA Referencia: 13001233100019940980201

Radicado: 13824

Asunto: Conformación título ejecutivo-Impuesto ventas

Actor: Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. ‘CONFIANZA’ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. La División de Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena, notificó a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA, el Mandamiento de Pago 10448 del 27 de agosto de 1993, para obtener de ésta el Expediente 13824 2 pago del saldo a favor devuelto a la Sociedad Comercializadora de Cosméticos y Detergentes de la Costa Ltda. Cosdecosta, por concepto de IVA del primer bimestre de 1991, cuya devolución se garantizó con la póliza de Cumplimiento CDL 01-3237988 del 3 de

mayo de 1991, de la citada aseguradora por valor de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL PESOS ($6’413.000), más los intereses a que hubiere lugar incrementados en un 50% como sanción por la improcedencia de dicha devolución, declarada mediante Resolución 215 del 24 de julio de 1992. La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS ‘CONFIANZA’, a través de apoderado, mediante escrito del 9 de noviembre de 1993, presentó excepciones contra el Mandamiento de Pago, alegando falta de ejecutoria del título ejecutivo, falta de título ejecutivo, indebida tasación de la deuda y prescripción de la acción derivada del contrato de seguros. La Administración decidió en forma desfavorable las excepciones, mediante Resolución 10010 del 7 de diciembre de 1993, y dispuso seguir adelante la ejecución contra la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS ‘CONFIANZA’ y ordenar el remate de los bienes embargados o secuestrados o que se llegaren a embargar. La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS -CONFIANZA-, interpuso recurso de reposición contra la anterior Resolución el 14 de febrero de 1994, y la División de Cobranzas de la misma Administración, a través de Resolución 0001 del 11 de marzo del mismo año, decidió confirmar su actuación. Expediente 13824 3

2. La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. ‘CONFIANZA’ a través de apoderado presentó demanda de Nulidad

y Restablecimiento del Derecho ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, contra las Resoluciones 10010 y 0001 antes enunciadas, insistiendo en las excepciones propuestas. El Tribunal, en sentencia del 25 de noviembre de 2002 previo estudio de las excepciones, declaró probada la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo propuesta por la sociedad demandante, la cual consideró suficiente para sustentar su decisión, que fue apelada por el apoderado de la Administración. Con fundamento en el numeral 4º del artículo 828 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema en controversia, el Tribunal concluyó, que el acto administrativo en el cual se impuso la sanción por devolución improcedente a la sociedad contribuyente, no se había notificado a la entidad aseguradora y, por lo tanto, el título ejecutivo conformado tanto por éste acto, como por la póliza que amparaba la devolución del saldo a favor, no se había integrado en debida forma. Estimó que lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 2314 de 1989, acerca del aviso dado por la Administración a la aseguradora, respecto del pliego de cargos por improcedencia de la devolución, hace referencia exclusivamente a la fijación de la solidaridad futura del garante, no para determinar que dicho aviso integra el título ejecutivo. Expediente 13824 4

3. El apoderado judicial de la Administración apelante, insiste en que ésta entidad se ciñó al procedimiento indicado en el Decreto antes citado para efectos de la vinculación de la compañía aseguradora, que exige solamente el aviso, el cual produce efectos puesto que su

finalidad es vincular al garante, razón por la cual, el recurrente considera desacertada la afirmación del Tribunal. Añade que si bien, el pliego de cargos no es un acto definitivo, no puede desconocerse que el mismo representa una oportunidad legal para que la compañía aseguradora garante, allegue las pruebas que considere pertinentes. También señala, que se dan dos relaciones diferentes, cuales son, entre el contribuyente y la Administración, y entre ésta y la Aseguradora, de donde, en la primera son aplicables los razonamientos del Tribunal, siendo necesaria la notificación y ejecutoria de la actuación. En la segunda relación, el legislador señaló requisitos diferentes para generar efectos frente a la Aseguradora.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Examinados los argumentos plasmados por la apelante, referentes a la suficiencia del aviso y al cuestionamiento sobre la necesidad de la notificación de la resolución sanción por improcedencia de la devolución a la sociedad garante, para efectos de la ejecutoria de que trata el numeral 4º del artículo 828 del Estatuto Tributario, se observa, que conforme a esta disposición, prestan mérito ejecutivo las garantías y cauciones a favor de la Expediente 13824 5

Nación, “a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare la exigibilidad de las obligaciones garantizadas.” Al respecto y con fundamento en tal norma, el Consejo de Estado ha señalado que en consecuencia, cuando se trata como en este caso, de asegurar el resarcimiento de posibles perjuicios a la Administración por la devolución solicitada con garantía, el título ejecutivo debe estar conformado por la póliza correspondiente y la

Resolución que impone como sanción la improcedencia de la devolución y fija como exigible la suma que debe reintegrarse a la Administración, amparada con dicha póliza. (Expedientes, 12564, 12764, entre otros).

2. Pues bien, examinado el expediente se observa que la Resolución 215 del 24 de julio de 1992, que impuso como sanción la improcedencia de la devolución, no fue notificada a la compañía aseguradora.

Así lo admite la Administración al sostener que solo estaba obligada a seguir el procedimiento establecido en el artículo 6º del Decreto 2314 de 1989, con fundamento en el cual consideró que era suficiente el envío de un aviso enterando a la Aseguradora del pliego de cargos para efectos de su vinculación. Valga advertir que el mismo artículo 828 en su numeral 4º señala en forma perentoria, que el mérito ejecutivo de la caución se da a partir de la “ejecutoria del acto de la Administración en que declara el incumplimiento o exigibilidad de la obligación garantizada”, razón por Expediente 13824 6 la cual, debe entenderse que tal carácter únicamente lo tiene la resolución sanción por improcedencia de la devolución.

3. En consecuencia la ejecutoria de ese Acto de la Administración a que se refiere la norma citada, solo ocurre una vez se notifica dicho acto a la persona a quien se le exigirá el pago de esa obligación, como es, en este caso, la compañía Aseguradora.

No basta con el aviso a que alude la Administración porque en él no se hizo alusión a la resolución en mención, entre otras razones,

porque es evidente que ésta es posterior al citado aviso, y además, porque en dicho aviso solo se da cuenta de la verificación sobre la posible devolución, aspecto que resulta ser insuficiente para la exigibilidad de la obligación garantizada, frente a lo dispuesto por el artículo 828-4 del E.T. Si bien la compañía Aseguradora es garante de la devolución efectuada a la contribuyente por parte de la Administración en caso de resultar improcedente, dicha Aseguradora es ajena a la controversia fiscal y no está obligada a notificarse de los actos de determinación del tributo, como son el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión. En esas circunstancias y acorde con lo previsto en el artículo 828-4 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el título ejecutivo conformado como se dijo por la póliza y la Resolución Sanción, no fue debidamente integrado y, en consecuencia, debe Expediente 13824 7 prosperar la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo propuesta por el actor, siendo irrelevante el estudio de las demás excepciones. Por las razones expuestas este Despacho solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros, con toda atención, MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado (E)

P: B.U. / R: M.C.M.A.