PGN - TITULO EJECUTIVO - Requisito de la exigibilidad de la obligación

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 10 de agosto de 2006 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 06-88. Expediente 25000232600020020192002-(32666) Directorado de Carreteras de Dinamarca Vs. Instituto Nacional de Vías INVIAS y otro.

Honorable Señora Consejera: El asunto de la referencia, se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó seguir adelante con la ejecución y practicarse la liquidación del crédito, condenando en costas y agencias en derecho al ejecutado, razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo. 5ª.Cde E/LJBB/NAPN Expediente 25000232600020020192002-(32666)

Directorado de Carreteras de Dinamarca Antecedentes.

1. A través de apoderada debidamente constituido, El Directorado de Carreteras de Dinamarca – Road Directorate Ministry Of Transport – Denmark presentó el 27 de agosto de 2002, demanda ejecutiva en contra del Instituto Nacional de Vías INVIAS, cuyas pretensiones son del siguiente tenor literal: “1.1. Librar orden de pago a favor del DIRECTORADO DE

CARRETERAS DE DINAMARCA - ROAD DIRECTORATE

MINISTRYT OF TRANSPORT – DENMARK – por la siguientes sumas, teniendo en cuenta el acta final de liquidación del contrato 1067 de 1994, suscrita por el DIRECTORADO DE CARRETERAS DE DINAMARCA - ROAD DIRECTORATE MINISTRYT OF TRANSPORT – DENMARK – y el INSITUTUTO NACIONAL DE VIAS el día treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), y de conformidad con el Proyecto Acta de Acuerdo suscrita entre las mismas parte el treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), documentos de los cuales se desprenden obligaciones expresas, claras y exigibles en cabeza del INSITUTO NACIONAL DE VIAS y a favor del DIRECTORADO DE CARRETERAS DE DINAMARCA - ROAD DIRECTORATE MINISTRYT OF TRANSPORT – DENMARK–: 1.1.1. Por concepto de capital pendiente de pago, la suma de

DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL

NOVECIENTOS VEINTITRÉS CORONAS DANESAS

(DKK$2.483.923), sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado –I.V.A.-, suma exigible a partir del dos (2) de noviembre de dos mil (2000), la cual deberá ser cancelada en pesos colombianos, teniendo en cuenta la tasa representativa de cambio vigente al momento del pago. 1.1.2. Por concepto de intereses moratorios sobre la pretensión 1.1.1, liquidados a la tasa del cuatro por ciento (4%) anual + LIBOR, desde que la obligación se encuentra en mora, esto es, desde el día dos (2) de noviembre de dos mil (2000), de conformidad con la certificación que para el

momento del pago expida el Banco de la República en relación con el valor de la tasa LIBOR. 2 5ª.Cde E/LJBB/NAPN Expediente 25000232600020020192002-(32666) Directorado de Carreteras de Dinamarca 1.2. Condenar a la entidad demandada al pago de los gastos y costas del proceso”

2. Los hechos, en resumen, dan cuenta de la celebración del contrato de consultoría No. 1067 de 30 de diciembre de 1994 entre el DIRECTORADO DE CARRETERAS DE DINAMARCA - ROAD DIRECTORATE MINISTRYT OF TRANSPORT – DENMARK – y el INSITUTO NACIONAL DE VIAS, en virtud del cual el consultor se obligó a implantar un sistema de administración para el mantenimiento vial, por un valor de $806.440.416 o DKK 6.128.947.

El 30 de agosto de 1999 se suscribió el acta de liquidación final de contrato en la que se consignó que el contrato se había ejecutado por $1.926.439.239.36 y que quedaban pendientes algunas obligaciones para las partes, entre ellas que el INVIAS adelantaría los trámites necesarios para la obtención de un crédito no reembolsable ante el Banco Mundial con miras a cancelar el saldo insoluto del contrato por la suma de DKK 2.483.923, sin embargo hasta la fecha de presentación de la demanda ejecutiva tal obligación no ha sido satisfecha por el instituto demandado.

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 7 de noviembre de 2002 negó el mandamiento de pago por considerar que la cancelación de la suma de dinero reclamada por la

ejecutante estaba condicionada al cumplimiento de unas obligaciones a su cargo, las cuales no probó haber cumplido (fls. 22 a 25 cdno. 3).

4. La anterior decisión fue revocada por el Consejo de Estado al decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del 3 5ª.Cde E/LJBB/NAPN Expediente 25000232600020020192002-(32666)

Directorado de Carreteras de Dinamarca DIRECTORADO DE CARRETERAS DE DINAMARCA - ROAD DIRECTORATE MINISTRYT OF TRANSPORT – DENMARK – por considerar que la obligación contraída por el INVIAS estaba sometida al plazo consistente en la fecha establecida en el acta de acuerdo suscrito por las partes para efectuar el pago y no a condición alguna, razón por la cual libró mandamiento de pago y decretó el embargo y retención de los recursos del presupuesto de la ejecutada destinados al pago de sentencias o conciliaciones y de los dineros que posea en cuentas bancarias, hasta por un monto de $1.500.000.000.

5. El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS propuso excepciones contra el mandamiento de pago que dio origen al proceso, entre ellas: “contrato no cumplido”, “falta de exigibilidad del título complejo”, “reconocimiento de la obligación condicionada al pago con cargo a un crédito no reembolsable del Banco Mundial el cual nunca se tramitó”, “reconocimiento de intereses moratorios condicionado a la suscripción por las partes de un documento independiente, el cual no existe” y “compensación”. (fls. 159 a 166).

6. El a quo, declaró no probadas las excepciones propuestas por la

entidad ejecutada y ordenó seguir adelante con la ejecución, efectuando la liquidación del crédito y condenando en costas y agencias en derecho al ejecutado.

7. Inconforme con esta decisión el apoderado del INVIAS la apeló para que sea revocada por considerar que el título ejecutivo complejo en que se sustenta la ejecución está sujeto a una condición que aún no ha sido cumplida por el Directorado de Carreteras de Dinamarca.

La ejecutante presenta apelación adhesiva orientada a que se adicione el fallo para disponer que los dineros embargados y 4 5ª.Cde E/LJBB/NAPN Expediente 25000232600020020192002-(32666) Directorado de Carreteras de Dinamarca consignados a órdenes del proceso le sean entregados a su apoderado. EL CONCEPTO La Delegada considera que la decisión de primera instancia debe ser confirmada y en tal sentido eleva respetuosa solicitud, con base en las siguientes consideraciones: Para que se configure un título ejecutivo debe existir una obligación clara, expresa y exigible, que conste en documento que provenga del deudor y constituya plena prueba contra él o que emane de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley. (art. 488 C. P. C). Pues bien, en el sub lite el título ejecutivo está conformado por el proyecto de acta de acuerdo, el acta de liquidación del contrato suscrita por las partes el 30 de agosto de 1999 y el contrato No. 1067 de 1994, es decir que se trata de un título ejecutivo complejo, del

cual inequívocamente se deriva una obligación clara y expresa para el INVIAS, consistente en pagar al Directorado de Carreteras de Dinamarca la suma de 2.483.923 coronas danesas, a la tasa representativa del mercado vigente al momento del pago. No obstante, el recurrente cuestiona la exigibilidad de la obligación por considerar que su cumplimiento pende de una condición que la ejecutante no ha cumplido pues, en su criterio, en el acta de liquidación del contrato se consignaron obligaciones a cargo del 5 5ª.Cde E/LJBB/NAPN Expediente 25000232600020020192002-(32666) Directorado de Carreteras de Dinamarca Directorado de Carreteras de Dinamarca que aún se encuentran pendientes de ejecutar. Pues bien, frente al requisito consistente en que la obligación objeto del cobro ejecutivo debe ser exigible, ha dicho la doctrina: “La tercera condición para que la obligación pueda cobrarse ejecutivamente es que el derecho sea exigible. Este requisito lo define nuestra Corte así: ‘La exigibilidad de una obligación es la calidad que la coloca en situación de pago solución inmediata por no estar sometida a plazo, condición o modo, esto es por tratarse de una obligación pura y simple y ya declarada’. Nosotros agregamos que en idénticas circunstancias se encuentra la obligación cuando, estando sometida a plazo o condición, el plazo se ha cumplido o ha acaecido la condición, caso en el cual, igualmente, aquella pasa a ser exigible”. (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio; Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Dupre Editores, 7ª ed., 1999,

pág. 389) (negrillas fuera de texto). Así, procede entonces determinar si efectivamente las partes sometieron el pago del excedente del valor del contrato al cumplimiento de alguna condición, como lo plantea el apoderado recurrente, o si se trata de una obligación pura y simple por no haberse sometido a plazo o condición. Al efecto, en el acta de liquidación del contrato visible a folios 25 y ss. del cdno. 3) se consignó:

“SALDO TOTAL A FAVOR DEL DIRECTORADO DE

CARRETERAS DE DINAMARCA: $667.679.668.60

EQUIVALENTE A 2.483.923.00 CORONAS DANESAS, SIN INCLUIR EL VALOR DEL IVA. 6 5ª.Cde E/LJBB/NAPN Expediente 25000232600020020192002-(32666)

Directorado de Carreteras de Dinamarca

NOTA: EL SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA POR

VALOR DE 2.483.923.00 CORONAS DANESAS, SERA

CANCELADO CON UN CREDITO DEL BANCO MUNDIAL

NO REEMBOLSABLE, SEGÚN EL ACUERDO DE LAS

PARTES SUSCRITO EL DIA 30 DE AGOSTO DE 1999, A

LA TASA REPRESENTATIVA DEL MERCADO DEL DIA EN

QUE SE HAGA EFECTIVO EL PAGO.

EL VALOR POR CONCEPTO DE IVA SERA CANCELADO

POR EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.

Ahora bien, en el “proyecto acta de acuerdo” suscrito por la partes el 30 de agosto de 1999 se estableció que “el pago en ningún momento será mas tarde del primero (1) de noviembre de dos

mil (2000). Si el pago no se efectuara antes de dicha fecha, a partir del día siguiente de la misma, el I.N.V. reconocerá a título de intereses de mora anual, la tasa del cuatro por ciento (4%) + LIBOR” (fl. 33) La integración de las dos estipulaciones convenidas por las partes permite concluir que en el sub lite el pago de la suma de dinero que reclama la ejecutante se sometió al vencimiento de un plazo pero no al cumplimiento de una condición, como lo sugiere el recurrente, pues al haberse establecido que el pago debería efectuarse a mas tardar el 1º de noviembre de 2000, lo que se pactó por las partes fue un límite temporal para el cumplimiento de la obligación, de manera que si para esa data no se había efectuado el pago, se hacía exigible su cobro por la vía ejecutiva. Así, como al vencimiento del plazo el INVIAS no canceló la suma de dinero que adeudaba al Directorado de Carreteras de Dinamarca, procede ahora su ejecución, pues a pesar de que en el acta de liquidación se consignaron obligaciones recíprocas para las partes, ninguna de las estipuladas a cargo de la demandante condicionaba el 7 5ª.Cde E/LJBB/NAPN Expediente 25000232600020020192002-(32666) Directorado de Carreteras de Dinamarca pago de la suma de dinero resultante de liquidar el contrato, como para que se pueda predicar la existencia de obligación condicional como lo pretende el apelante. Los anteriores breves argumentos conducen a esta Delegada del Ministerio Público a reiterar su petición inicial de confirmación del

fallo apelado, como en efecto lo depreca de esa H. Corporación. De la señora Consejera, respetuosamente, LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERDUMEZ Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 8 5ª.Cde E/LJBB/NAPN