PGN - TITULOS DE TESORERIA TES - Metodología para aplicar según regulación legal

UNIDAD DE VALOR REAL UVR-Banco de la República determina los valores adoptando la metodología de cálculo UNIDAD DE MEDIDA-Definición según regulación legal TITULOS DE TESORERIA TES-Metodología para aplicar según regulación legal El artículo 3° de dicho decreto determinó la metodología para aplicarla a los Títulos de Tesorería -TESClase B (Decreto 2599 de 1998), destinados a financiar apropiaciones del presupuesto general de la Nación, a través de la fórmula allí consagrada, que es la misma prevista en la Resolución 13 de 2000, objeto de la presente acción de nulidad. UNIDAD DE CUENTA DE PODER ADQUISITIVO-Base de variación del IPC La adopción que la ley 546 de 1999, efectuó de la UVR como la unidad de cuenta del poder adquisitivo de la moneda, únicamente con base en la variación del IPC certificado por el DANE (art. 3°), fue encontrada por la Corte Constitucional, ajustada a derecho (C-955/2000). En ese pronunciamiento, la Corte precisó que la UVR compensa al prestamista por la depreciación que sufre la moneda cuando es afectada por la inflación, pero el interés que se cobre en el sistema de financiación de vivienda por parte de las entidades financieras es remuneratorio, sin reflejar la depreciación de la moneda, es decir que solamente paga el servicio del crédito y los costos de administración y se encuentra bajo el control estatal. TITULOS DE DEUDA PÚBLICA-Legalidad para la expedición del decreto/RELIQUIDACIÓN DEL UPAC-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo

de Estado El Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad del mencionado decreto, en relación con el cargo de competencia del Ejecutivo para expedirlo en vigencia del artículo 3° de la citada ley 546 de 1999, que fue declarado inexequible (parcial), en cuanto no reguló la actividad financiera sino determinó lo relacionado con los títulos de deuda pública mencionados. Igualmente, al pronunciarse sobre la legalidad del Decreto de reliquidación del UPAC (2896/1999), se refirió a la definición de UVR consagrada en el Decreto 856 de 1999 y señaló que dicha unidad no se vinculaba a factor distinto al índice de inflación. De lo anterior se desprende que aun cuando tales pronunciamientos no han examinado la legalidad del Decreto 856 de 1999, a través de ellos el Consejo de Estado no ha descartado su validez, como tampoco la aplicación de la fórmula en él contenida como metodología para calcular la UVR. INFLACIÓN CERTIFICADA POR EL DANE-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 16914 2 Concepto 091 - 2011 - 155605 Bogotá D.C., 30 de Mayo de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Referencia: 1100103270007200700051 01

Radicado: 16914

Asunto: Autoridades Nacionales Boletines U.V.R.

Banco de la Republica.

Actor: GERMAN MANJARRES CABEZAS Y FELIPE

RINCON SALGADO.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto dentro del proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- El artículo 3º de la Ley 546 de 1999, ley marco de financiación de vivienda, establece que: UNIDAD DE VALOR REAL (U.V.R.) Unidad de Valor Real

(U.V.R.) es una unidad de cuenta que refleja el poder adquisitivo de la moneda, con base exclusivamente en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE. El presidente de la República de Colombia, en ejercicio de la función Reglamentaria Constitucional y Legal, emitió el Decreto 234 del 15 de febrero de 2000, mediante el cual reglamentó el artículo 64 de la Ley 45 de 1990, decreto que fue declarado nulo por el Consejo de Estado. 3 Expediente 16914 El artículo 64 de la Ley 45 de 1990 ordena que el ajuste por corrección monetaria que va implícito en la U.V.R. computa como interés, es decir, que la remuneración de los créditos de vivienda en U.V.R. estará conformada por la tasa de interés remuneratoria más la U.V.R. La Resolución 13 de 2000 emitida por la Junta Directiva del Banco de la República, mediante la cual se establece la metodología de calculo de U.V.R. utiliza la formula matemática U.V.R. = UVR (1+i)

t 15 t/d. En todos los boletines expedidos por el Banco de la Republica, mediante los cuales se indica a los Bancos y al público en general el valor de la U.V.R. diariamente causada en determinado periodo mensual, utiliza el Banco la metodología establecida en la mencionada resolución. 1.2.- Los ciudadanos FELIPE RINCÓN SALGADO y GERMÁN MANJARRES CABEZAS, en ejercicio de la acción pública de nulidad solicitan se declare la nulidad de los Boletines expedidos por el Banco de la República, mediante los cuales se informan los valores de la Unidad de Valor Real – U.V.R.- de que trata el artículo 3º de la ley 546 de 1999; que en su entender toman como metodología de calculo el Decreto 234 de 2000 y que particularmente se señalan a continuación: Boletines números 23, 25, 27, 30, 35 y 40 de 2000; Boletines números 3, 8, 10, 12, 16, 21, 25, 28, 30, 33, 37 y 40 de 2001; 2, 8, 11, 14, 16, 19, 25, 32, 37, 39, 42 y 46 de 2002; Boletines números 3, 5, 10, 13, 17, 19, 24, 28, 33, 36, 39, y 45 de 2003; Boletines números 2, 5, 8, 11, 13, 17, 21, 26, 31, 35, 38 y 43 de 2004;

Boletines números 2, 4, 8, 12, 14, 19, 28, 32, 37, 40, 45 y 47 de 2005; Boletines números 7, 10, 13, 16, 23, 28, 32, 36, 39, 42 y 45 de 2006; y Boletines números 2, 4, 7, 9, 15, 23, 31, 36, 41, 45 y 49 de 2007. Invoca como norma vulnerada el artículo 3º de la Ley 546 de 1999, porque la metodología establecida por el Banco de la República y reflejada en los boletines informativos, no es veraz, como quiera que refleja un mayor valor al Expediente 16914 4 realmente causado por el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Explica que dicha fórmula utiliza exponenciales lo que genera que la liquidación de UVR de cómo resultado el cobro de interés compuesto. Afirma que se manifiesta por parte del Banco de la República que utiliza la metodología de la Resolución 13 de 2000, pero publica una variación con la metodología establecida en el Decreto 234 de 2000. 1.3.- El Banco de la República contestó la demanda, aduciendo la legalidad de todos los boletines mediante los cuales se publicaron los valores de la UVR con fundamento en la formula contenida en la Resolución Externa 13 de 2000 y la sentencia C-955 de 2000 de la Corte Constitucional. Explicó que la metodología no incluye capitalización de intereses sino una función geométrica utilizada para explicar la inflación diaria de los precios,

porque los desembolsos para vivienda son diarios pero su cálculo coincide con el IPC mensual que se aplica. Con lo anterior se refleja directamente la variación de la inflación permitiendo conservar el poder adquisitivo del dinero. Resaltó que no se genera de ninguna forma incrementos ilegítimos del capital o de las cuotas de amortización de los préstamos. Agregó que pueden existir muchas formulas y variaciones atadas al comportamiento de la inflación, sin embargo, el uso de una función geométrica para el cálculo de la UVR, constituye una metodología que de manera autónoma y en su condición de autoridad crediticia, la Junta Directiva del Banco de la República ha considerado técnicamente adecuada para incorporar razonablemente las variaciones diarias de los precios al consumidor. Expuso que el planteamiento presentado por los demandantes es equivocado, porque la variación reportada para el período 2000-2007 esta errada, debido a que se acumulan aditivamente los valores anuales, cuando lo indicado es acumular en forma apropiada multiplicativamente. 5 Expediente 16914 Para demostrar lo anterior, anexó los valores certificados por el DANE de los porcentajes acumulados de inflación desde enero de 2000 hasta diciembre de 2007, que es mismo período utilizado por los demandantes y señaló que es de 62.93% valor diferente al hincado en al demanda de 49.35%; concluyó que no existe un supuesto porcentaje cobrado en exceso de 13.37, como se manifestó en la demanda.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico consiste en determinar: (i) si los boletines acusados

contemplan la aplicación de la fórmula señalada en la Resolución 13 de 2000 de acuerdo con el contenido del Decreto 234 de 2000 que fue declarado nulo; y (ii) si tal como lo afirman los demandantes por utilizar exponenciales (t/d) incluye capitalización de intereses. 1.- Para principiar debe precisarse que la fórmula contenida en la Resolución 13 de 2000, tuvo origen en el Decreto 856 de 1999, que creó la UVR y la definió como “unidad de medida que en razón de la evolución de su valor en moneda legal colombiana con base en el índice de precios al consumidor, reconoce la variación en el poder adquisitivo de la moneda colombiana”. El artículo 3° de dicho decreto determinó la metodología para aplicarla a los Títulos de Tesorería -TESClase B (Decreto 2599 de 1998), destinados a financiar apropiaciones del presupuesto general de la Nación, a través de la fórmula allí consagrada, que es la misma prevista en la Resolución 13 de 2000, objeto de la presente acción de nulidad. La adopción que la ley 546 de 1999, efectuó de la UVR como la unidad de cuenta del poder adquisitivo de la moneda, únicamente con base en la variación del IPC certificado por el DANE (art. 3°), fue encontrada por la Corte Constitucional, ajustada a derecho (C-955/2000). Expediente 16914 6 En ese pronunciamiento, la Corte precisó que la UVR compensa al prestamista por la depreciación que sufre la moneda cuando es afectada por la inflación,

pero el interés que se cobre en el sistema de financiación de vivienda por parte de las entidades financieras es remuneratorio, sin reflejar la depreciación de la moneda, es decir que solamente paga el servicio del crédito y los costos de administración y se encuentra bajo el control estatal. Igualmente reconoció la validez de la remisión hecha por el numeral 2° del artículo 41 de la ley 546 de 1999, a la metodología fijada en el Decreto 856 del mismo año (expedido con anterioridad), en cuanto si bien no tenía competencia para estudiar la legalidad de éste, la Corte encontró que se trataba de un procedimiento mecánico de equivalencias, sujeto desde luego a las reclamaciones que por posible contravención de las sentencias C-383 y C-700 de 1999, pudieren formularse ante los jueces (reliquidación de créditos por la conversión de UPAC a UVR). 1.1. Ahora bien, el Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad del mencionado decreto,1 en relación con el cargo de competencia del Ejecutivo para expedirlo en vigencia del artículo 3° de la citada ley 546 de 1999, que fue declarado inexequible (parcial), en cuanto no reguló la actividad financiera sino determinó lo relacionado con los títulos de deuda pública mencionados. Igualmente, al pronunciarse2 sobre la legalidad del Decreto de reliquidación del UPAC (2896/1999), se refirió a la definición de UVR consagrada en el Decreto 856 de 1999 y señaló que dicha unidad no se vinculaba a factor distinto al índice de inflación y agregó: “Esta definición fue adoptada posteriormente en la

Ley 546 de 1999 (art. 3°) enfatizando en su componente exclusivo del IPC, circunstancia que permite reconocer la posibilidad de aplicar válidamente la metodología prevista en el mencionado decreto para efectos de la reliquidación de los créditos (…)” De lo anterior se desprende que aun cuando tales pronunciamientos no han examinado la legalidad del Decreto 856 de 1999, a través de ellos el Consejo 1 Sentencia del 26 de octubre de 2000, M. P. Dra. Olga I. Navarrete B., expediente 5900, sección 1ª 2 Sentencia del 29 de mayo de 2003, M. P. Dr. Germán Ayala M., expediente 13104. 7 Expediente 16914 de Estado no ha descartado su validez, como tampoco la aplicación de la fórmula en él contenida como metodología para calcular la UVR. 1.2.- Acerca de la declaratoria de nulidad del Decreto 234 de 2000, es preciso resaltar que la Resolución 13 de 2000, no se fundamentó en éste, y que en la sentencia que determinó la ilegalidad de dicho decreto se expreso en forma clara los alcances de la decisión, dejando por sentado que la fórmula que se mencionaba y se aplicaba mediante la Resolución antes citada no plasmaba intereses compuestos. Sobre este tema el Consejo de Estado en sentencia de 1º de septiembre de 2005 de la Sección Cuarta con ponencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa, expediente 13903 explicó: “Lo anterior significa que según el reglamento, "la tasa remuneratoria pactada en

cada operación de crédito", debe incrementarse en los puntos de interés que resulten del promedio de la inflación certificada por el DANE, con lo cual se estaría modificando la tasa interés remuneratoria, que según la Ley 546, "será fija durante la vigencia del crédito", de acuerdo con lo dispuesto por la Junta Directiva del Banco de la República, "mediante acto motivado en el que se justifique su decisión", y que en todo caso dicha tasa será inferior a "todas las tasas reales" que se estén cobrando en el sistema financiero según certificación de la Superintendencia Bancaria, como lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-955 de 2000. Para la Sala el procedimiento reglamentario contradice abiertamente los criterios y parámetros que rigen el sistema especializado de financiación de vivienda previsto en la Ley 546 de 1999, puesto que tratándose de los préstamos de vivienda denominados en UVR, el saldo del capital prestado ya está actualizado al ritmo de la inflación. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que tratándose de regular el régimen de financiación de vivienda a largo plazo previsto en la Ley 546 de 1999, es competencia privativa de la Junta Directiva del Banco Emisor, fijar los límites de las tasas máximas de interés que pueden cobrar las entidades financieras para los créditos de vivienda denominados en UVR, por lo que en este aspecto no tiene el Gobierno Nacional facultad de regulación, tal como precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-955. Siendo ello así, y teniendo en cuenta que el Decreto 234 de 15 de febrero de

2000, es expedido con anterioridad a la fecha en que se profirió la Sentencia C955 de 26 de julio de 2000, surge a partir del pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional en la citada providencia, una inconstitucionalidad sobreviniente que desvirtúa la legalidad del decreto reglamentario acusado, motivada por la incompetencia del Gobierno Nacional para expedirlo, pues no cabe duda que la materia regulada por reglamento, está en la órbita de la competencia que corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República, por cuanto se trata es Expediente 16914 8 de fijar la tasa máxima de interés remuneratoria y moratoria (artículo 884 C. de Co.) que pueden cobrar las entidades financieras a los créditos a largo plazo denominados en UVR, que son los de vivienda, en los términos posteriormente precisados por la Corte. Según el 5° considerando del decreto acusado, la metodología analizada en las motivaciones que lo preceden, "(…) durante los meses en los cuales estacionalmente es alta la inflación, la UVR tendrá un reajuste mayor que el que se presenta en meses de baja inflación; por esta razón, anualizar la inflación de un mes determinado, presupone que esa va a ser la inflación total del año, con lo cual se distorsiona la inflación real que puede resultar en dicho período". Para la Sala en caso de darse efectivamente las anotadas distorsiones, que podrían eventualmente afectar el valor de la UVR y por ende aumentar la carga crediticia para el usuario, la facultad de regular el valor de la unidad permanece en cabeza de la Junta Directiva del Banco de la República, en la cual recae el deber

de adoptar las medidas que permitan eliminar o reducir los efectos de tales distorsiones, en beneficio de los usuarios de este sistema. Es diferente la facultad que se reconoce a la Superintendencia Bancaria, para certificar sobre las tasas de interés nominal que se estén cobrando en el sistema financiero (num. 6 artículo 326 E. O. S. F), con la finalidad específica de que con base en dicha certificación, la Junta Directiva del Banco de la República, como autoridad monetaria y crediticia, fije la tasa máxima de interés remuneratoria que se puede cobrar por las entidades financieras para los créditos de vivienda denominados en UVR. Bajo las anteriores consideraciones procede la declaratoria de nulidad del decreto acusado. Sin embargo se advierte que esta decisión no da lugar a reliquidaciones de créditos, por las siguientes razones: El 11 de agosto de 2000, la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa 13, con base en la cual se llevaron a cabo las reliquidaciones de los créditos de vivienda, antes pactados en UPAC, para ajustarlos a la nueva unidad UVR. En la citada resolución se reitera la metodología para el cálculo de la UVR, de conformidad con el artículo 3° de la Ley 546 de 1999, metodología que ya había sido prevista en el Decreto 856 de 1999 y que fue ratificada mediante el Decreto 2703 de diciembre 30 de 1999, cuya nulidad fue denegada por esta Corporación en las sentencias de marzo 20 del 2003, Expediente 13087, Actor: (…), M. P. Ligia

López Díaz y de julio 15 del 2004, Expediente 13088, Actor: (…) M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. De otro lado, para el período comprendido entre el 1° de enero y el 10 de agosto del año 2000 (fecha de expedición de la Resolución 13), la forma de calcular la UVR para efectos de los créditos de vivienda, fue regulada por el Decreto 2703 de 1999, que como se puede apreciar en la sentencia que decidió sobre su legalidad 2 , uno de los factores de la fórmula ya contemplaba la variación mensual del índice de precios al consumidor durante el mes anterior. Lo anterior significa que desde el 1° de enero del año 2000 hasta el 10 de agosto del mismo año, la metodología para el cálculo de la UVR estuvo regulada por el Decreto 2703 de 1999 y a partir de esa fecha y hasta hoy, está regulada por la Resolución 13 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. Además, la tasa de interés remuneratoria, fue fijada mediante la Resolución Externa 14 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, la cual fue demandada y esta Sección al decidir sobre su legalidad en las sentencias de 12 9 Expediente 16914 de octubre del 2001, Expediente 11151, Actor: (…) y otros, M. P. Germán Ayala Mantilla y de marzo 1° del 2002, Expediente 11404, Actor: (…), M. P. Ligia López Díaz, negó la nulidad pretendida. Por las anotadas razones se reitera que no procede reliquidación de créditos de

vivienda denominados en UVR, por causa de la nulidad que habrá de decretarse en este proceso. 2.- En relación con la fórmula contemplada en la Resolución 13 de 2003 -igual a la contenida en el Decreto 856 de 1999se observa que de conformidad con las equivalencias que contempla la fórmula, acorde con las explicaciones de la contestación de la demanda, los elementos que la componen no incluyen tasas de interés que afecten el cálculo de la UVR. Del análisis realizado por la parte demandada se puede colegir que con la fórmula se obtiene el valor diario de la UVR en moneda legal colombiana, con base en los períodos mensuales certificados por el DANE, al día 15 de cada mes. Debe recalcarse que la fórmula, no contempla una tasa de interés que haga parte del cálculo para determinar el valor en pesos de la UVR, simplemente prevé el valor diario de la misma, lo cual no aparece desvirtuado por la parte actora quien no allegó prueba alguna como sustento de su afirmación. La citada tasa máxima de interés remuneratoria para los préstamos de vivienda, fue determinada por la Junta Directiva del Banco de la República mediante la Resolución 14 del 21 de septiembre de 2000, en 13.1 porcentuales nominales anuales, cuya legalidad fue definida.3 Es decir que dicha tasa no hace parte de la Resolución 13 de 1999, pues en la fórmula para calcular la UVR en moneda legal, es evidente que no se encuentra incluida, por lo que no es posible que se configure una capitalización de intereses. 3 Consejo de Estado, sentencia del 12 de octubre de 2001, expediente 11151.

Expediente 16914 10 Ante todo debe tenerse en cuenta que la fórmula tiene por finalidad el cálculo diario de la UVR, en la cual no se hace referencia a tasas porcentuales distintas del IPC, como tampoco se advierte que a través de ella se distorsione el valor mensual del mismo, certificado por el DANE. 2.1.- Así las cosas, que la fórmula utilizada para calcular el valor diario de la UVR, se exprese como una función geométrica, no conlleva que represente una tasa de interés compuesto que genere capitalización de intereses. Las funciones geométricas resultan correctas para la determinación de tasas de crecimiento o incremento, en donde de acuerdo con cada período se presenta un aumento del valor en cierta fecha. Es oportuno mencionar que el índice de precios se calcula mensualmente a partir del mes inmediatamente anterior y refleja el aumento de los precios con respecto a cada mes. Para tal efecto, toma el valor inicial y el valor final del mes a determinar; por ello, si se quier obtener el incremento presentado en todo el año a partir del valor inicial, no se pueden sumar las variaciones mensuales, sino que se deben multiplicar las variaciones mensuales de todo el año. Adicionalmente quedó demostrado con la certificación del DANE sobre el porcentaje acumulado de variación del Índice de Precios al consumidor (folios 1191 a 1193 del Expediente) que no es acertado acumular sumatoriamente los porcentajes de inflación tal como lo presentaron los actores de la demanda y en consecuencia, no se configura un porcentaje cobrado en exceso. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA.

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado