PGN - TITULOS VALORES - Girarlos sin tener fondos suficientes

DEPENDENCIA: PROCURADURIA DELEGADA PARA

LA ECONOMIA Y LA HACIENDA PÚBLICA

RADICADO: 089-0932-00

INVESTIGADO: WILDER RIOS ROJAS

CARGO Y ENTIDAD: Presidente Concejo Municipal Riohacha – La Guajira

QUEJOSO: FRDDY SEGUNDO MAGDANIEL

FECHA QUEJA: 22-02-00

FECHA HECHOS: 21-12-99

ASUNTO: Se resuelve sobre petición de Nulidad y se profiere

Fallo de Segunda Instancia Bogotá, D.C., 5 de octubre de 2004 Procede el Despacho a resolver sobre la solicitud de Nulidad formulada por la apoderada del disciplinado Wilder Ríos Rojas y sobre el recurso de apelación impetrado contra el fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Regional de la Guajira con fecha 23 de junio de 2004, dentro del radicado bajo referencia.

I. ANTECEDENTES El día 22 de febrero de 2000, el Concejal del Municipio de Riohacha, señor FREDDY SEGUNDO MAGDANIEL PALMEZANO, como ciudadano formuló ante la Procuraduría Departamental de La Guajira, queja en contra del señor WILDER RIOS ROJAS en su condición de Presidente del Concejo Municipal de la mencionada ciudad por la comisión de hechos presuntamente irregulares consistentes en que el día 21 de diciembre de 1999 y en ejercicio de su atribución de ordenador de los gastos asignados a la Corporación, expidió el cheque No. 4853699 del Banco de

Bogotá a nombre del quejoso por la suma de $1.113.889, correspondiente al pago de honorarios, el cual resultó sin fondos suficientes para hacerlo efectivo como se aprecia en el dorso del mismo donde se imprimió el sello bancario de protestado por falta de fondos (folio 4). Igualmente el quejoso manifestó que en otras cuentas corrientes de la institución existían para la misma época, recursos con los que el Presidente acusado ordenó sufragar gastos relacionados con el funcionamiento de la entidad. Con base en la queja, la Procuraduría Regional de la Guajira el 6 de marzo de 2000 ordenó la apertura de Indagación Preliminar en contra del implicado (folio 5) y con fecha 29 de junio de 2001 dispuso el archivo del expediente (folios 11 y 12). Enterado el quejoso, señor Freddy Magdaniel, de esta última determinación, presentó recurso de apelación (folios 15 a 18), el cual fue resuelto por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa mediante providencia calendada el 7 de diciembre de 2001 (folios 39 a 41), en donde se revocó el auto cuestionado que ordenaba el archivo de la actuación adelantada y en su lugar se ordenó la continuación del trámite de la Indagación. El 30 de octubre de 2003 la Procuraduría Regional de la Guajira ordena la apertura de Investigación Disciplinaria en contra del encartado Wilder Ríos Rojas en su condición de Presidente del Concejo Municipal de Riohacha para la época de los hechos, formulándole Pliego de Cargos el 30 de enero de 2004 (folios 114 a 119).

2 El disciplinado presentó sus descargos (folios 123 a 128) y el 23 de junio de 2004, se profiere por parte de la Procuraduría Regional de la Guajira, fallo de Primera Instancia el cual es apelado por la apoderada del señor Ríos Rojas (folios 180 a 187) quien coetáneamente formula solicitud de nulidad a partir del auto de 29 de junio de 2001.

II. LA PETICION DE NULIDAD La apoderada del encartado, doctora OCTAVIA ROSA ZELEDÓN LÓPEZ, presenta solicitud de nulidad procesal aduciendo varias razones, así: 1.- PRINCIPAL: Que se debe declarar la nulidad porque “no se notificó a mi mandante el auto de fecha 29 de junio de 2001 que ordenó el archivo del expediente”, argumentando que “Una vez ordenado el archivo del expediente, según auto arriba señalado, debió citarse a mi mandante para efectos de notificarle en forma personal la decisión aludida, lo cual no se hizo. Trámite que sí se cumplió a cabalidad con respecto al quejoso…”. 2.- SUBSIDIARIA: Que se declare la nulidad procesal porque “no se notificó debidamente la providencia que revocó el archivo del expediente” y asegura que “…En este caso, también era obligatoria la notificación personal de mi mandante, trámite que no se agotó debidamente porque se le dirigió comunicación No. 231 de 13 de febrero de 2002 al Concejo municipal como Presidente del Concejo (folio 45) luego se fija edicto (F 47)el 27 de febrero de 2002”

“Para ese momento, mi mandante ya ni siquiera era Concejal, sino Diputado del Departamento de la Guajira y se desempeñaba como Presidente de esa Corporación, hecho notoriamente conocido en todo el Departamento. Razón por la cual al enviársele citación para notificación como Presidente del Concejo, al Concejo Municipal, no se enteró debidamente de esa citación y con ello se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa”. 3.- SUBSIDIARIA: Que se declare la nulidad procesal porque “no se notificó debidamente la providencia de fecha 30 de octubre de 2003, que ordena iniciar investigación disciplinaria” y sostiene que “En el momento de expedirse esta decisión mi mandante tenía cuatro (4) días de haber sido elegido Alcalde del Municipio de Riohacha, hecho notoriamente conocido y por ello no podría ser ignorado por la Procuraduría. Sin embargo, para efectos de notificarlo del contenido de esta providencia, no se le envió citación a su residencia, ni se averiguó adecuadamente, como correspondía, en ese momento a través de la Secretaría General de la Asamblea o de la Registraduría Municipal del Estado Civil o de la Secretaría del partido Liberal Colombiano por el cual fue candidato electo, la dirección idónea para hacerle entrega del oficio citatorio para la notificación. A folio 101 del expediente aparece una citación sin dirección alguna, razón por la cual es claro que no se envió. Esta situación indica que no se agotó en debida forma el intento de notificación personal, en este caso, como en los anteriores, por lo cual nos encontramos frente a una causal de nulidad por violación al debido proceso y al

derecho de defensa de mi mandante…”. 3 4.- SUBSIDIARIA: Que se declare la nulidad procesal porque “los testimonios se pidieron para ratificar las versiones libres y espontáneas, y esta ratificación no se hizo” y argumenta que “…el fallador de primera instancia practicó los testimonios solicitados, pero NO RATIFICÓ las declaraciones que los testigos habían rendido en sus versiones libres y espontáneas que aparecen en el expediente. Por el contrario, el investigador formuló a los testigos un interrogatorio sobre hechos distintos a los expuestos por estos señores en sus versiones libres y espontáneas, con lo cual los testigos llamados por mi mandante no fueron verdaderos testigos de descargos, porque no declararon sobre los hechos y situaciones que interesaban y convenían a la defensa técnica de mi cliente”.

III. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO Observa el Despacho que la memorialista fundamenta su razón principal de solicitud de nulidad en la violación al debido proceso (Art. 29 C.N.) toda vez que se dio un trato desigual a su defendido a quien debió citarse para notificarle en forma personal la decisión de archivo del expediente, “Trámite que si se cumplió a cabalidad con respecto del quejoso FREDY MAGDANIEL PALMEZANO quien sí fue citado oportunamente para efectos de la notificación…”.

El inciso segundo del artículo 151 de la Ley 200 de 1995 manda que: “De los autos que ordenen el archivo provisional o definitivo de las diligencias investigativas, excepto cuando la causal sea la muerte del implicado, así como de la sentencia absolutoria se librará comunicación al quejoso a la dirección registrada en la queja

al día siguiente a su pronunciamiento para que pueda impugnar mediante recurso de apelación debidamente fundamentado en la forma y términos de los artículos 102 y 104 de este Código”(Negrilla fuera de texto). Resulta evidente que la Procuraduría Regional de la Guajira dio cumplimiento al inciso trascrito anteriormente y al conceder la apelación en efecto suspensivo, notifica por estado la determinación adoptada al disciplinado (folio 36), quedando de esta manera desvirtuada la argumentación esgrimida por la apoderada del implicado en el caso que nos ocupa. En segundo lugar y como petición subsidiaria, argumenta la doctora Zeledón López que no se notificó debidamente la providencia que revocó el archivo del expediente. Al respecto es importante remitirse a los folios 45 y 47, donde aparecen: copia de la citación al implicado recibida por la señora Claudia Betancourt con fecha 14 de febrero de 2002 y el edicto mediante el cual se notifica la mencionada providencia, lo que deja sin fundamento la pretendida argumentación. Como tercera petición subsidiaria se pide declarar la nulidad porque “no se notificó debidamente la providencia de fecha 30 de octubre de 2003, que ordenó iniciar investigación disciplinaria”. Se observa, como lo expresa la peticionaria, que a folio 101 aparece una citación, recibida por Wilfred Ríos Iguarán, al parecer pariente del disciplinado. El hecho de no figurar dirección en la misma no implica el no haberse enviado a su destinatario, simplemente en ciudades pequeñas se conoce el sitio de residencia de algunos personajes y en el presente caso parece se remitió a la residencia del implicado Ríos

Rojas. No obstante, a folios 112 y 113 figura la respectiva notificación por edicto, 4 ordenada en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 107 de la Ley 734 de 2002 que establece: “Notificación por Edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto…” De esta manera queda desvirtuada la alegación que sustenta la petición subsidiaria. Finaliza su petición de declaratoria de nulidad la apoderada del disciplinado Ríos Rojas, argumentando que el fallador de primera instancia a pesar de haber practicado los testimonios solicitados, no ratificó las declaraciones que los testigos habían rendido en sus versiones libres y espontáneas, con lo cual los testigos llamados por el disciplinado no fueron verdaderos testigos porque no declararon sobre los hechos y situaciones que interesaban y convenían a la defensa técnica, con lo cual se violó el debido proceso y el derecho a la defensa de su cliente. Con respecto a la apreciación de las pruebas resulta bastante ilustrativa la exposición que el profesor DEVIS ECHANDÍA hace en su obra Teoría General de la Prueba Judicial, Ed, Zavalia, 3ª. Ed., Buenos Aires, 1976, T. Y, pp 305-305, en los siguientes términos: “Para esta labor de valoración de los diversos medios de prueba, tomados en conjunto, el juez no debe hacer distinción alguna en cuanto al origen de la prueba, como lo enseña el principio de su comunidad o adquisición; es decir, no interesa si llegó al proceso inquisitivamente por actividad oficiosa del juez o

por solicitud o a instancia de parte y mucho menos si proviene del demandante o del demandado o de un tercero interventor. Por otra parte, como dijimos al estudiar el principio de la unidad de la prueba, los diversos medios aportados deben apreciarse como un todo, en conjunto, sin que importe que su resultado sea adverso a quien la aportó, porque no existe un derecho sobre su valor de convicción, una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende sólo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre. “La prueba practicada pertenece al proceso, no a quien la pidió o la adujo; de ahí que no sea admisible su renuncia o desistimiento, porque se violarían los principios de la lealtad procesal y de la probidad de la prueba que impiden practicarla para luego aprovecharse de ella si resulta favorable, o abandonarla en el caso contrario. En un proceso dispositivo, como el civil nuestro, puede la parte que pidió una prueba desistir de su práctica, naturalmente antes que se haya practicado, aun después de haber sido decretada; pero no cuando se trata de documentos presentados con el memorial petitorio o que obraban antes en el proceso, por que entonces la admisión o decreto de la prueba lleva consigo su práctica. En el proceso inquisitivo, con amplias facultades para ordenar pruebas oficiosamente o cuando se otorgan para mejor proveer, la renuncia de la parte a la prueba pedida por ella y no practicada puede ser suplida por el juez si la considera útil para el esclarecimiento de los hechos. “Por las mismas razones, cuando se acumulan varios procesos, la prueba practicada

en uno sirve para los demás, si el hecho es común a las diversas causas. Es otra consecuencia del principio de la comunidad de la prueba y así lo admite nuestra Corte”.. En el caso que nos ocupa, la prueba principal y sobre la cual se generó la conducta disciplinable es documental, es decir, se trata de un título valor que comporta una 5 obligación clara, expresa y exigible, la cual no se cumplió y por consiguiente la apreciación o nó de versiones libres o de testimonios recaudados en el proceso no pueden significar violación al debido proceso o al derecho de defensa. En estas condiciones, la solicitud de nulidad impetrada por la apoderada del disciplinado no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia.

IV. C A R G O S: (Folios 114 a 119) El 30 de enero de 2004 se le formulan cargos al disciplinado señor WILDER RÍOS ROJAS en su condición pasada de Presidente del Concejo Municipal de Riohacha por haber expedido el cheque No. 4853699 del Banco de Bogotá de fecha 21 de diciembre de 1999 a nombre de FREDY MAGDANIEL PALMEZANO, por la suma de un millón ciento trece mil ochocientos ochenta y nueve pesos ($1.113.889.oo), correspondiente al pago de honorarios, el cual resultó sin fondos suficientes para hacerlo efectivo, como se aprecia en el dorso, el sello de protestado por falta de fondos, lo que determinó en consecuencia que el afectado iniciara proceso ejecutivo en contra del municipio de Riohacha - Concejo Municipal, librándose mandamiento

de pago de mínima cuantía y por consiguiente la cancelación de unos intereses moratorios, lo cual constituye una lesión al patrimonio público, representado en el deterioro o detrimento de los bienes o recursos del Estado. Al tiempo, giró cheques a otros concejales detallados en el Libro de Bancos – incluido él – sobre cuenta corriente abierta el 21 de diciembre de 1999 con 20 millones de pesos en el Banco Ganadero (folio 85), que sí tenía fondos, dando un trato diferencial injustificado entre otros al hoy quejoso. Con este proceder notoriamente irregular, el inculpado pudo incurrir en falta disciplinaria como lo dispone el Artículo 38 de la Ley 200 de 1995, por incumplimiento a los deberes como servidor público previstos por los numerales 1, 2, 21, 22 y 23 del artículo 40 ibídem, relacionado con el artículo 13 de la Constitución Política referente al derecho a la igualdad, y el artículo 6 de la misma Carta que consagra la general de responsabilidad para los Servidores Públicos. Incumplió los específicos deberes legales, vulneró el derecho a la igualdad y al no trato diferencial injustificado, bajo una óptica de responsabilidades constitucionales y legales. La presunta falta cometida por el investigado, se califica provisionalmente como grave a la luz de lo dispuesto por el Artículo 27 numeral 1. (Grado de culpabilidad), 4. (Falta de consideración para con los administrados), 6. (Jerarquía y mando) y 7. Inciso d) (efectos de la falta) de la Ley 200 de 1995.

En cuanto al grado de culpabilidad, este se predica a título de dolo, toda vez que el disciplinado dado su nivel de jerarquía y mando dentro de la Corporación, en virtud de que la misma estuvo revestida de autonomía presupuestal (proveída por la ley), contaba con los conocimientos básicos en cuanto a la aplicación de técnicas y procedimientos del orden contractual y administrativo, lo que sin duda alguna le permitía estar al tanto del proceso relativo al trámite y giro de cada uno de los aportes que le realizaba la Administración Municipal, puesto que de ellos dependía la atención oportuna de las obligaciones adquiridas (en razón a su facultad de ordenar 6 gastos conforme a la ley), para efectos de garantizar el normal funcionamiento de la Corporación.

V. D E S C A R G O S Notificado el disciplinado (folio 121), presentó sus descargos de la siguiente manera: 1.- Argumenta que el cheque cuestionado no fue elaborado el 21 de diciembre de 1999 sino el 15 de diciembre de ese mismo año y dice que fue elaborado y no girado porque “ese fue el propósito” pues como en fondos bancarios no había recursos suficientes para cubrir todos los honorarios de los concejales, sueldos de los empleados y otras deudas apremiantes, con el fin de darles un trato igualitario a todos esos acreedores, no se giraron los cheques arbitrariamente a unos cuantos, dejando por fuera a los demás, sino que optó de común acuerdo con la Tesorera por elaborar y firmar el 21 de diciembre de 1999 todos los cheques por esos conceptos y entregarlos a los beneficiarios en el orden que ellos los reclamaran, siempre que

hubiera saldo, porque una vez agotada la disponibilidad en bancos se debía suspender la entrega de cheques y se reanudaría una vez la Alcaldesa girara unos recursos que prometió para esos días con los cuales se cubrirían todos los cheques elaborados. 2.- Sostiene que el plan de pagos se hubiese cumplido satisfactoriamente en el mismo mes de diciembre de 1999 de no haber sido por dos detalles ajenos a su voluntad. El primero consistente en que la señora Alcaldesa no giró en diciembre los recursos que le había prometido y el segundo detalle consistió en que el señor Concejal Fredy Magdaniel convenció a la Tesorera para que le entregara el cheque estando ya agotados los fondos disponibles en el banco y que éste recibió el cheque prometiéndole a la Tesorera que esperaría a que la Alcaldesa le girara al Concejo los recursos para el cumplimiento de sus obligaciones. 3.- Afirma que con la entrega del cheque en esas circunstancias no puede hablarse de engaño, trato desigual o posible falta disciplinaria pues el beneficiario del mismo lo recibió a sabiendas de que no existían fondos suficientes para hacerlo efectivo. 4.- Manifiesta que no es cierto que durante su periodo como Presidente del Concejo Municipal de Riohacha (enero 01 a diciembre 31 de 1999) se haya solicitado sobregiros para la cuenta del Banco de Bogotá o la del Banco Ganadero. 5.- Expresa que la cuenta del Banco Ganadero no fue abierta para desfavorecer a los concejales, empleados o alguno de ellos, sino que se abrió porque en esos días se rumoraba que las cuentas del Banco de Bogotá serían embargadas y que

entonces le recomendaron abrir una cuenta en otro Banco y así lo hizo. 6.- Finalmente afirma que es cierto que de la cuenta nueva del Banco Ganadero se pagó dos cuentas de honorarios atrasados pero que en la cuenta del Banco de Bogotá también se pagó una cuenta de honorarios atrasados y aclara que mientras al concejal Magdaniel se le debían honorarios correspondientes a unos días de sesiones del mes de enero y siete días de sesiones del mes de mayo, a otros concejales incluido el mismo disciplinado se le debían honorarios de todo el año 1999 e incluso de sesiones de 1998 y a los empleados se les debían sueldos, prestaciones sociales y aportes parafiscales desde el año 1996. 7

VI. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de la Guajira, una vez analizados el cargo, descargos y las respectivas pruebas, decidió sancionar al implicado, entre otras razones, por considerar que: “ El orden cronológico o consecutivo de los cheques, así como el orden de entrega de los mismos y los detalles de su elaboración, no son causales de exclusión de responsabilidad de un ordenador de pagos, para efectos de propiciar la expedición de títulos valores sin respaldo de caja, es decir, con fondos insuficientes; de este modo se reitera, que el trato igualitario a que hace referencia el señor RÍOS ROJAS en el numeral 1 de su escrito de descargos, en relación con los acreedores de la Corporación, objetivamente no se cumplió, puesto que al diligenciarse un cheque y se describe su valor en letras y números, así como el beneficiario de la obligación, no implica inicialmente, situación de riesgo alguno en el cumplimiento de

los deberes de un Servidor Público, ya que con ello se estaría estimulando la agilización de un trámite interno de pago, pero cuando se presentan situaciones como las que son motivo de la presente investigación, es decir, que el cheque no solo se elabora, sino que se expide con todas las formalidades de ley (fecha y firma de los funcionarios autorizados) se desprende de ello, la existencia de un estado de consolidación en la ordenación del gasto público, representado desde luego, en implicaciones del orden fiscal y contable que constituye el libre ejercicio de la autonomía presupuestal. “Así las cosas, este despacho considera, (sic) en relación al cheque No. 4853699 del Banco de Bogotá, por la suma de $1.113.889 a favor del concejal FREDY MAGDANIEL PALMEZANO, que el mismo no solo fue elaborado (descripción de su valor y beneficiario) sino que además fue expedido formalmente (fecha y firmas) y entregado a su beneficiario, situación que en su oportunidad, implicaba por parte de los funcionarios responsables, entre ellos el disciplinado RÍOS ROJAS, la verificación del saldo Bancario que respaldara dicha obligación, con el propósito de que no se presentaran, como efectivamente ocurrió a comienzos del año 2000, situaciones de deterioro de índole personal e institucional”, con trasgresión a las normas aducidas en el auto de cargos, que regulan los mismos como son: Ley 200 de 1995, artículo 40, LOS DEBERES. Son deberes de los servidores públicos, los siguientes: Numeral 1°.- Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos

ratificados por el Gobierno Colombiano, las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la Entidad, los Reglamentos, los Manuales de Funciones…… Numeral 2°.- Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado…… Numeral 21°.- Ceñirse en sus actuaciones a los postulados de la buena fe. Numeral 22°.- Desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo. 8 Numeral 23°.- Vigilar y salvaguardar los intereses del Estado. Constitución Política. Artículo 13. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados y marginados”. (…) Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 ibídem: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

VII. A P E L A C I Ó N Contra el fallo de Primera Instancia el implicado por intermedio de su apoderada, doctora OCTAVIA ROSA ZELEDÓN LÓPEZ, interpuso recurso de apelación, sustentado a folios 180 a 187, aportando documentos con los que pretende soportar

sus afirmaciones.

VIII. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO

9 Sostiene inicialmente la apelante que tanto el cargo endilgado a su defendido como el respectivo fallo de instancia se fundamentan en que hubo un detrimento patrimonial del Municipio de Riohacha, afirmación con la que no se puede estar de acuerdo pues basta leer el cargo para determinar que la conducta reprochada fue la de girar el 21 de diciembre de 1999 un cheque por una suma determinada y a un beneficiario cierto, “el cual resultó sin fondos suficientes para hacerlo efectivo como se aprecia en el dorso, el sello de protestado por falta de fondos, lo que determinó en consecuencia que el afectado iniciara proceso ejecutivo en contra del municipio de Riohacha – Concejo Municipal…”, afirmación que fue suficientemente probada y que nunca se trató de desvirtuar por el implicado ni su apoderada. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente: mandamiento ejecutivo de pago de mínima cuantía (folio 25), orden de liquidación del crédito (folio 28), liquidación del crédito elaborada por el ejecutante (folio 29) y traslado de la liquidación del crédito (folio 30), el a quo profiere el cargo y falla estableciendo una lesión al patrimonio público que en ningún momento constituye la base de la conducta endilgada como se dijo antes, sino que es consecuencia de la misma. Respecto a la argumentación siguiente, en el sentido de que se toma como fundamento de la sanción la no implementación del PAC, hecho que no se formuló en el auto de cargos, ha de tenerse en cuenta el contexto general de LAS CONSIDERACIONES DE LA REGIONAL en su fallo de Instancia ya que el análisis

efectuado al acervo probatorio conducen a la evidencia de que los procedimientos utilizados en el Concejo Municipal de Riohacha durante 1999 en cuanto a la ordenación del gasto y al proceso de pago de obligaciones denotan la inexistencia de una adecuada planeación financiera y por consiguiente del referido Programa Anual Mensualizado de Caja, PAC; afirmación por demás cierta pero que no fue tenida como circunstancia agravante en la valoración de la responsabilidad del encartado, sino simplemente como elemento analítico. Situación que esta Delegada comparte plenamente. Refiriéndose concretamente al cargo endilgado, la defensora del disciplinado manifiesta que su mandante “no giró cheque sin fondo” (punto 3 de la apelación. Folio 182), basando su afirmación en la llamada “TEORIA DE LA EMISION”, argumentación que no puede tenerse en cuenta pues en el caso bajo examen se probó palmariamente que el título valor, cheque No. 4853699 del Banco de Bogotá por valor de $1.113.889.oo a nombre del quejoso, fue emitido voluntariamente por el ordenador del gasto en ejercicio de sus funciones y entregado al beneficiario por la funcionaria encargada para ello o sea la Tesorera de la Corporación, sin que hubiese mediado coacción o violencia o se hubiese impartido orden de no pago, pues en el expediente no existe prueba que así lo demuestre, como por ejemplo denuncia ante las autoridades penales o disciplinarias sobre tal proceder irregular. Sobre la argumentación contenida en el punto 4 de sustentación del recurso de apelación, de que al disciplinado en su condición de Presidente del Concejo

Municipal de Riohacha y a otros concejales y funcionarios y demás acreedores del Concejo se le debían sumas atrasadas, resulta intrascendente en el caso que nos ocupa ya que se trata de situaciones administrativas independientes a la conducta que se cuestiona. 10 La explicación contenida en el punto 6 del escrito en comento, de que no es cierto que en la otra cuenta No. 758-001150 del Banco Ganadero había fondos para pagar el cheque de Fredy Magdaniel Palmezano, resulta inconducente e inocua puesto que el cargo endilgado es otro muy distinto: “…Al tiempo giró cheques a otros concejales detallados en el Libro Bancos –Incluido élsobre cuenta corriente abierta el 21 de diciembre de 1999 con 20 millones de pesos en el Banco Ganadero (folio 85), que sí tenía fondos, dando un trato diferencial injustificado entre otros al hoy quejoso” (folio 117). En el punto 7 del escrito apelatorio, se plantea como sustentación del recurso que “no existió certeza para condenar”. Al examinar el fallo cuestionado se observa que este fue redactado con el lleno de los requisitos exigidos por el artículo 170 de la Ley 734 de 2002 y que en virtud del principio de congruencia, el fallador se limitó al contenido del pliego de cargos sin variar ni la manera como fue endilgado, ni las circunstancias que rodearon los hechos, ni las normas que se señalaron como violadas o como tipificadoras de la falta disciplinaria; por ello no es de recibo la afirmación de que “Se ha demostrado que mi mandante se limitó a elaborar los

cheques y a ordenar su entrega sólo hasta el monto disponible en el Banco y que fue la Tesorera quien incumpliendo ordenes expresas del Presidente del Concejo, le entregó el cheque a su pariente Fredy Magdaniel Palmezano y que este lo recibió a sabiendas que no tenía fondo”. No existe documento alguno en el expediente en que consten las “ordenes expresas” de que se habla. Respecto a las explicaciones contenidas en el punto 8, denominadas “Omisiones probatorias”, con anterioridad se expuso el criterio de la Delegada sobre el particular, advirtiendo únicamente que la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta, tal como lo expresa el inciso final del artículo 2 de la Ley 734 de 2002.

IX. CALIFICACION DE LA FALTA Y DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN La actuación del disciplinado, señor Ríos Rojas frente a las normas endilgadas en los cargos nos permiten concluir en los mismos términos utilizados por el a quo cuando considera que la falta se califica como grave a título de dolo. No obstante, a pesar de tener en cuenta la objetividad al aplicar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, considera el Despacho que la sanción principal impuesta deberá modificarse por multa, pero dado que los concejales no devengan salario sino honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias, según el artículo 65 de la Ley 136 de 1994, - y son equivalentes, de conformidad con el artículo 66 de la misma disposición, al ciento por ciento (100%) del salario

básico diario que corresponde al alcalde respectivo, por sesión, y hasta veinte (20) en el mes, en los municipios de categoría especial, primera y segunda, y hasta doce (12) en los de las otras categorías (Sentencia C – 316 de 18 de julio de 1996 de la Corte Constitucional)-, se debe establecer el monto de los honorarios percibidos por el concejal durante el mes y se dividen en asignaciones diarias por el número de días de la suspensión (Concepto emitido con Oficio No. 13088 de 6 de noviembre d