PGN - TOMA DE POSESION - Está indisolublemente ligada al acto de elección y a las inhabili

Bogotá, 25 de Agosto de 2008 PAD

C-168-2008

Doctora

CARMENZA CORREA ARCILA

Procuradora Regional de Risaralda Calle 20 6-30, piso 5.°, edificio Banco Ganadero Pereira (Risaralda) Ref.: Su oficio fechado el 24 de julio 2008 y radicado en esta oficina el 29 de julio del mismo mes y año.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, previas consideraciones jurídicas de los artículos 175 de la Ley 136 de 1994 y 39, numeral 1.°, literal a), de la Ley 734 de 2002, pregunta lo siguiente: 1. ¿Es posible jurídicamente, sin que se vulnere la regla jurídica de la no interpretación amplia o extensiva de las causales de inhabilidad o incompatibilidad, aplicar a los personeros municipales la causal prevista en el artículo 39 numeral 1.°, literal a) de la Ley 734 de 2002 haciendo una aplicación extensiva de lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley 136 de 1994? 2. ¿Existe alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad que pueda ser aplicada

(salvo lo ya mencionado respecto del artículo 39, numeral 1.°, literal a), de la Ley 734 de 2002) a una persona que habiendo resultado elegida como personero municipal, el día siguiente de su elección contrate o intervenga en contratación dentro del mismo municipio y ejecute el citado contrato hasta un día antes de su posesión como tal? Ello por cuanto se considera que la norma del artículo 174 literal g) solo la limita al año anterior a la elección. Al respecto, me permito manifestar:

Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme al artículo 16 de la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: Aunque la consultante para plantear sus inquietudes apoya su argumentación en los artículos 175 de la Ley 136 de 1994, sobre las incompatibilidades de los personeros, y, en particular, en el enunciado de que «además de las incompatibilidades y prohibiciones previstas para los alcaldes en la presente ley en lo que corresponda a su investidura, los personeros no podrán…»1, y en el 39 de 1 La expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-200 de 2001: «…Pues bien, esta Corporación encuentra que la remisión de las incompatibilidades acusada tiene un objetivo constitucionalmente valido que se concreta en la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co la Ley 734 de 20022, en el que se establecen otras incompatibilidades para los alcaldes, entre otros, que, según la peticionaria, podría aplicarse, haciendo una interpretación extensiva, a los personeros, esta oficina considera que el quid del asunto consiste, más que en una interpretación en dichos términos, en determinar

cuál es el sentido de las inhabilidades e incompatibilidades y de la posesión, porque, como lo dijo la misma Corte, en sentencia C-767 de 19983, al examinar la constitucionalidad del literal a) del artículo 174 de la misma Ley 136 de 19944, no parece razonable extender a los personeros las mismas inhabilidades o incompatibilidades de los alcaldes que ya se encuentran establecidas para ellos en una norma especial. búsqueda de la transparencia y moralidad de las actuaciones del Ministerio Público. También, es una garantía de imparcialidad e independencia inescindible a los órganos de control. Así mismo, estas incompatibilidades constituyen un instrumento necesario e idóneo para el logro de la finalidad que persigue la restricción, puesto que el ejercicio del Ministerio Público requiere de funcionarios, al igual que las alcaldías, altamente comprometidos con la defensa del interés público. Finalmente, la Corte no encuentra que la extensión de las causales del alcalde al personero sacrifique desproporcionadamente el derecho al acceso a la función pública de los aspirantes al ente de control, puesto que dentro de los fines primordiales del Estado se encuentran las necesidades de combatir la corrupción y la utilización de los bienes públicos para intereses individuales». 2 ARTÍCULO 39. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período:

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia. 3 «en la medida en que la propia ley previó una inhabilidad específica para ser personero cuando la persona ocupó previamente un cargo en la administración, la cual está contenida en el literal b) del artículo 174, no parece razonable extender a los personeros la inhabilidad sobre el mismo tema prevista para el alcalde. Debe entenderse entonces que la inhabilidad establecida por el numeral 4º del artículo 95 no es aplicable a los personeros, no sólo debido a la interpretación estricta de las causales de inelegibilidad sino también en virtud del principio hermenéutico, según el cual la norma especial (la inhabilidad específica para personero) prima sobre la norma general (la remisión global a los personeros de todas las inhabilidades previstas para el alcalde)». 4 ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable;…

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co En tal virtud, se debe entender que la creación de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos tiene como fin primordial resguardar la imparcialidad, transpariencia y moralidad de la función pública; esto es, que en el caso de las inhabilidades, para acceder a un cargo público, ellas deben cumplirse hasta el momento de la posesión, ya que desde dicho acto empiezan a regir las incompatibilidades. El hecho de que por una falta de técnica legislativa exista aparentemente un vacío entre el momento de la elección y la posesión, no significa que la persona que ha sido electa para ocupar un cargo pueda vulnerar el régimen de inhabilidades, pues se debe recordar que el acto condición5 (llámese nombramiento, elección, etc.) se perfecciona con el juramento de cumplir la Constitución y las leyes: al tomarse posesión del cargo, ya que el nombramiento o la elección de un servidor público es la condición para que se le ubique dentro de un régimen jurídico previamente establecido. Y en tal sentido, el artículo 36, inciso 2.°, de la Ley 136 de 1994 al ordenar que «ninguna autoridad podrá dar posesión a funcionarios elegidos por el Concejo que no acrediten las calidades exigidas para el cargo, o que estén incursos en las causales de inhabilidad que señalen la Constitución y la ley, previa comprobación sumaria», no hace más que corroborar la idea de que incurrir en causales de impedimento después de la elección y antes de la posesión no purga la situación

de inhabilidad: la posesión está indisolublemente ligada al acto de elección. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-168-2008

MLRR/JBM 5 Según el profesor Enrique Sayagués Laso, en su obra Tratado de derecho administrativo, tomo I, Montevideo, página 27, «los actos condición, es decir, los que tienen por objeto colocar a una persona en una situación jurídica general preexistente. La situación jurídica existe desde antes y con prescindencia del acto condición; pero éste la hace aplicable al interesado. La designación de los funcionarios públicos es un acto condición típico…». Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co