PGN - TORTURA - Configuración del dolo de propósito

Procuraduría Delegada Disciplinaria para Derechos Humanos

Radicación: 008-98522-04

Disciplinados: SLP. Wilyesid Blandón Asprilla y otros Cargo y Entidad: Integrantes de la Contraguerrilla “Boyacá N° 1” del Batallón de Infantería N° 10 “Coronel Atanasio Girardot”

Quejoso: Aicardo Alfonso Giraldo Sierra Fecha de hechos: 28-NOVIEMBRE-03

Lugar de hechos: Calabozo provisional en el 2º piso del Politécnico Colombiano “Jaime Isaza Cadavid” del municipio de Ituango (Ant.) Conducta: Privación ilegal de la libertad y Torturas Asunto: Fallo de primera (1era.) instancia

Bogotá, D.C., julio 27 de 2007

I. ASUNTO Agotadas las etapas procesales pertinentes, y no encontrándose causal alguna de nulidad que torne nugatoria la actuación, procede la Delegada Disciplinaria a proferir fallo de primera (1era.) instancia, al encontrarse dados los requisitos exigidos por el artículo 169 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 170 ibídem.

II. HECHOS El viernes 28-NOVIEMBRE-03 a eso de las 03:00 a.m., aproximadamente, en el casco urbano del municipio de Ituango (Ant.), integrantes de la Contraguerrilla “Boyacá Nº 1” del Batallón de Infantería Nº 10 “Coronel Atanasio Girardot”, retuvieron irregularmente al joven transeúnte Aicardo Alfonso Giraldo Sierra,

indocumentado, de 20 años de edad, agricultor de profesión, analfabeta, residente en la vereda “El Cedral” de dicha municipalidad, a quien condujeron hasta calabozo que de manera provisional habían armado en el segundo (2do.) piso de la obra negra del Politécnico Colombiano “Jaime Isaza Cadavid” de dicha municipalidad, lugar en donde transitoriamente se había acantonado la referida Contraguerrilla “Boyacá Nº 1”. Según precisa Giraldo Sierra, la conducción desde el lugar de retención, esto es desde la Terminal de Transportes de “Coonorte”, hasta el calabozo donde fue recluido, estuvo precedida de malos tratos, toda vez que en ese trayecto fue objeto de empujones, golpes, patadas y puños para que confesara sus andanzas subversivas; que una vez en el calabozo, se intensificaron los maltratos hasta el punto que los militares captores, intimidándolo para conseguir su propósito, regaron gasolina en el piso prendiéndole fuego, hoguera a la cual, ante la negativa a colaborar, fue lanzado, resultando como consecuencia con quemaduras en el cuerpo. Complementa el quejoso, que al cabo de la hora de estar retenido, y ya quemado, fue dejado en libertad, previas amenazas de muerte para que no contara nada de lo ocurrido; que incluso uno de los militares, conmovido por las quemaduras, le facilitó una pomada denominada “sulfadiazina de plata”, para que se la untara en las quemaduras y no se le infectaran. Ante el grave comportamiento de los integrantes de la Contraguerrilla “Boyacá Nº 1”

del Batallón de Infantería Nº 10 “Coronel Atanasio Girardot”, a plena luz del día del viernes 28-NOVIEMBRE-03, formuló el correspondiente denuncio penal ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Ituango (Antioquia), dependencia judicial que efectuó inmediatamente “inspección ocular” al lugar de los hechos, constatando la existencia del calabozo, el piso quemado, el olor a gasolina e individualizando a los militares responsables. Enterada la Presidencia del Tribunal Superior de Antioquia de lo acontecido, compulsa copias con destino a la Procuraduría para lo pertinente.

III. INDIVIDUALIZACIÓN FUNCIONAL E

IDENTIFICACIÓN DE LOS AUTORES DE LA FALTA 3.1. SLP. Wilyesid Blandón Asprilla C.C. N° 71.984.980 de Turbo (Antioquia) 2 Procuraduría Delegada Disciplinaria para Derechos Humanos Carrera 5ta. N° 15 – 80, piso N° 15; Fax N° (091) 2-827614 Teléfonos (091) 3-360011 y (091) 3-520066, extensión N° 11526 Registro N° 008-98522-04.- Fallo de primera (1era.) instancia 3.2. SLP. Iván Fernando Cortés Marín C.C. N° 8.815.508 de Amalfi (Antioquia) 3.3. SLP. Fabián de Jesús Higuita Saldarriaga C.C. N° 71.384.917 de Medellín (Antioquia) 3.4. SLP. José Gregorio Jaraba Bohórquez C.C. N° 92.558.695 de Corozal (Sucre)

3.5. SLP. Carlos Arturo González C.C. N° 71.264.593 de Medellín (Antioquia)

IV. CARGOS DISCIPLINARIOS Mediante providencia del 10-NOVIEMBRE-04 (Fls. 126 a 132 vuelto), a todos los implicados se les formularon los siguientes cargos: 4.1 Se les señala en su condición de integrantes de la Contraguerrilla “Boyacá Nº 1” del Batallón de Infantería Nº 10 “Coronel Atanasio Girardot”, para el día 28NOVIEMBRE-03 en cumplimiento de funciones propias del cargo, esto es de patrullaje perimétrico, de haber privado ilegalmente de la libertad, es decir, sin existir mandamiento escrito de autoridad judicial competente (orden de captura), ni un conjunto articulado de hechos que permitieran inferir andanzas fuera de la ley

(detención preventiva), ni menos flagrancia, al joven Aicardo Alfonso Giraldo Sierra, indocumentado, quien fue aprehendido a eso de las 03:00 a.m. en el Terminal de “Coonorte”, casco urbano de Ituango (Antioquia), y conducido hasta el calabozo que de manera provisional habían armado en el segundo (2do.) piso de la obra negra del Politécnico Colombiano “Jaime Isaza Cadavid”, lugar donde transitoriamente se acantonaba la referida contraguerrilla “Boyacá Nº 1”. 3 Procuraduría Delegada Disciplinaria para Derechos Humanos Carrera 5ta. N° 15 – 80, piso N° 15; Fax N° (091) 2-827614 Teléfonos (091) 3-360011 y (091) 3-520066, extensión N° 11526

Registro N° 008-98522-04.- Fallo de primera (1era.) instancia 4.2 Se les señala en su condición de integrantes de la Contraguerrilla “Boyacá Nº 1” del Batallón de Infantería Nº 10 “Coronel Atanasio Girardot”, para el día 28NOVIEMBRE-03 en cumplimiento de funciones propias del cargo, esto es de patrullaje perimétrico, luego de haber retenido irregularmente a Aicardo Alfonso Giraldo Sierra, de infligirle malos tratos constitutivos de torturas físicas y síquicas, consistentes en empujones, golpes, patadas y puños para que confesara las presuntas andanzas subversivas. Así mismo, en el calabozo provisional del segundo (2do.) piso de la obra negra del Politécnico Colombiano “Jaime Isaza Cadavid”, donde acampaba la Contraguerrilla “Boyacá Nº 1”, de regar gasolina en el piso prendiéndole fuego, hoguera a la cual, ante la negativa de colaborar tiraron a Aicardo Alfonso Giraldo Sierra, resultando como consecuencia quemado en su cuerpo. Al cabo de la hora de estar retenido, y ya quemado, dejarlo en libertad, previas amenazas de muerte para que no contara nada de lo ocurrido.

V. ALEGACIONES DE DESCARGO 5.1 Del SLP. Wilyesid Blandón Asprilla. (Fls. 160 a 173 del cuaderno N° 1).

Notificado por edicto de la Secretaría de la Procuraduría Regional de Antioquia, que fuera desfijado el 11-FEBRERO-05 (Fls. 145 y 146 del cdo principal), toda vez que

requerido no se presentó ni de manera personal ni por medio de apoderado judicial, a través de Andrea Paola Monroy Martín, C.C. N° 53.122.861 de Bogotá, apoderada de oficio, adscrita al Consultorio Jurídico de la Universidad Cooperativa de Colombia (UCC), presenta el siguiente alegato de descargo, que así se resume. “…Según los cargos (…) encuentro que estos no son objetivos, puesto que (…) se generalizan las diferentes conductas de las que mi defendido está siendo imputado, (…) pero no individualiza el nivel de participación que tuvo cada uno…” de los implicados, siendo indispensable esta distinción “…para establecer el grado de responsabilidad que tiene cada uno de ellos…”. Ampara este alegato con la sentencia T-418/97 de la Corte Constitucional que ha señalado que “…El auto de formulación de cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano 4 Procuraduría Delegada Disciplinaria para Derechos Humanos Carrera 5ta. N° 15 – 80, piso N° 15; Fax N° (091) 2-827614 Teléfonos (091) 3-360011 y (091) 3-520066, extensión N° 11526 Registro N° 008-98522-04.- Fallo de primera (1era.) instancia titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cual es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa…”.

En consonancia con el artículo 162 de la Ley 734 de 2002 (procedencia de la decisión de cargos), señala que se le desconoció a su defendido la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y a un debido proceso en igualdad de condiciones. Continuando, conforme a los testimonios brindados por las partes involucradas, resalta lo siguiente: 5.1.1 De la versión libre rendida el 19-MAYO-04 por el Subteniente (ST.) Johann Rodrigo Camacho Guzmán, se establece que en el municipio de Ituango (Antioquia) se adelantaban operaciones militares, lo que supone la presencia de grupos subversivos. Dijo éste Oficial: “…se le recuerda a todo el personal el tomar conciencia de la crítica situación de orden público (…), estar siempre preparados física y psicológicamente y disponibles para repeler un ataque por parte de los subversivos…”. (Fl. 104 cuaderno principal N° 1). 5.1.2 De la versión libre del ST. Camacho Guzmán (Fl. 41 cuaderno principal N° 1), cuando confrontó a Giraldo Sierra con los soldados, para identificarlos, se pudo determinar que el SLP. Wilyesid Blandón Asprilla “…tan solo lo había retenido y llevado al “vivac”, pero en ningún momento endilga a mi apoderado como responsable de las torturas sufridas (…), pues al ser interrogado (…) en tres oportunidades, respondía en cada una de ellas de forma diferente…”. Además, en declaración del ST. Camacho Guzmán (Fls. 37 y 38 del cuaderno anexo N° 2), se deja constancia de las contradicciones en las que incurre el quejoso,

al solicitarle la identificación y la individualización de las conductas de cada uno de los soldados que participaron en el hecho. 5.1.3 Igualmente en la misma exposición del ST. Camacho Guzmán, (Fl. 41 del cuaderno principal N° 1), al indagar a Aicardo Alfonso Giraldo Sierra qué se encontraba haciendo a las 03:00 a.m. cerca del puesto de centinela y los alrededores del parque principal de Ituango, éste contestó que estaba cambiando una camisa, cuando según el testimonio de varias de las partes involucradas, se asegura que el comercio se da hasta las 10:00 de la noche aproximadamente, y se reanuda hasta 5 Procuraduría Delegada Disciplinaria para Derechos Humanos Carrera 5ta. N° 15 – 80, piso N° 15; Fax N° (091) 2-827614 Teléfonos (091) 3-360011 y (091) 3-520066, extensión N° 11526 Registro N° 008-98522-04.- Fallo de primera (1era.) instancia las 07:00 u 08:00 a.m. del día siguiente, dejando en entredicho el porqué de su estadía en el municipio. Asegura que estos tres (3) aspectos sirven para resaltar que la zona de ocurrencia de los hechos es considerada de orden público, por tanto de custodia militar, razón por la cual “…la conducta de mi apoderado no puede considerarse como arbitraria (…) por lo cual el SLP. Wilyesid Blandón Asprilla, obró en actos propios del servicio ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de las funciones públicas

que le asisten, actuando conforme a su proceder, analizando la necesidad y consecuencias de su actuar, por tanto, el procedimiento adelantado por el soldado, no es más que la garantía del Estado frente al bien social y general de la ciudadanía, buscando la prevención de posibles delitos, a través del requerimiento para la individualización e identificación de personas, que como en el caso en comento se desplazan como el señor Aicardo Alfonso Giraldo Sierra, a una hora no comercial, poco habitual y en el perímetro custodiado por los militares; lugar que indefectiblemente puede ser objeto de atentados…”. Por lo anterior considera que no hay prueba objetiva, contundente ni fehaciente que demuestre que el SLP. Wilyesid Blandón Asprilla fue quien infligió torturas al señor Aicardo Alfonso Giraldo Sierra. Sólo se ha demostrado que el SLP. Wilyesid Blandón Asprilla tan solo lo requirió y dirigió a las instalaciones del “vivac”, para proceder a identificarlo, siendo así que el mismo denunciante de los hechos no ha individualizado, hasta el momento, el grado de participación de cada uno de los supuestos implicados…”. Al tenor del artículo 13 de la Ley 734 de 2002, está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas son sancionables a título de dolo o culpa, es decir, que lleva implícita la realización de un acto de voluntad. En otras palabras, no se puede endilgar responsabilidad si la conducta típica no va necesariamente concatenada a la antijuridicidad. Lo anterior constituye razón suficiente para admitir que en el caso objeto de estudio,

no se dan los factores típicos ni antijurídicos reprochables al SLP. Wilyesid Blandón Asprilla, como quiera que objetivamente no existe prueba que determine la participación del mismo en las presuntas torturas de que fue víctima el señor Aicardo Alfonso Giraldo Sierra. 6 Procuraduría Delegada Disciplinaria para Derechos Humanos Carrera 5ta. N° 15 – 80, piso N° 15; Fax N° (091) 2-827614 Teléfonos (091) 3-360011 y (091) 3-520066, extensión N° 11526 Registro N° 008-98522-04.- Fallo de primera (1era.) instancia De acuerdo con lo anterior se presume que el SLP. Wilyesid Blandón Asprilla es inocente y debe ser exonerado de toda responsabilidad, en los términos del artículo 9 de la Ley 734 de 2002. 5.2 Del SLP. Iván Fernando Cortés Marín. (Fls. 183 a 189 del cuaderno principal N° 1). Notificado por edicto de la Secretaría de la Procuraduría Regional de Antioquia que fuera desfijado el 11-FEBRERO-05 (Fls. 145 y 146 del cuaderno principal N° 1), toda vez que requerido no se presentó ni de manera personal ni por medio de apoderado judicial, a través de Claudia Patricia Martínez Londoño, C.C. N° 52.158.141 de Bogotá, apoderada de oficio, adscrita al Consultorio Jurídico de la Universidad “La Gran Colombia”, presenta el siguiente alegato de descargo, que así se resume.

5.2.1. Pronunciamiento expreso sobre el auto. Por considerar injusta la acción disciplinaria instaurada en contra de su defendido, de entrada se opone a la acción disciplinaria solicitando “…se archive como forma alternativa (…) y en el remoto caso de que continúe (…) solicito se absuelva a (…) Iván Fernando Cortés Marín, de todos y cada uno de los cargos que en su contra se formulan…”. 5.2.2. Análisis probatorio de los cargos. 5.2.2.1. Al cargo N° 1. (…) Al tenor del artículo 163 numeral 5 de la Ley 734 de 2.002, (…) debe analizarse las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos…”. El artículo 130 ibídem a su vez establece los medios de prueba (confesión, documentos, inspección o visita especial, peritación y el testimonio, que al tenor del artículo 128 ibídem debe ser legalmente producida, entre las cuales “…no apreciamos bajo ninguna circunstancia la denuncia, (…) que (…) no es un medio de prueba, error en el cual cae el ente investigador al desconocer claramente la ley y darle la categoría de prueba a una (…) que no lo tiene…”. La denuncia formulada por una persona indocumentada, lo que deja ver es incertidumbre e incredulidad, puesto que es bastante extraño que un ciudadano colombiano en los albores del siglo XXI no goce de su plena calidad para exigir sus derechos frente a una supuesta violación. Bajo esa circunstancia, no hay una plena 7 Procuraduría Delegada Disciplinaria para Derechos Humanos Carrera 5ta. N° 15 – 80, piso N° 15; Fax N° (091) 2-827614

Teléfonos (091) 3-360011 y (091) 3-520066, extensión N° 11526 Registro N° 008-98522-04.- Fallo de primera (1era.) instancia identificación del quejoso, que bien pudo ser otro. Tampoco es claro ni menos objetivo para la administración, tomar como prueba los reportes hechos por el DAS, la DIJIN y la DIPOL de alguien que no se sabe con certeza quien es ni de quien se trata. Comúnmente pasa en un nuestro país que hasta personas que han fallecido, eligen a sus dirigentes. Entonces porqué no podría hacerlo el aquí llamado Aicardo Alfonso Giraldo, quien para el momento de la denuncia no portaba ningún documento que lo hiciera conocer como tal, o como otro, por lo cual no puede el funcionario endilgar cargo alguno incumpliendo lo dispuesto por el artículo 162 de la presente ley. “…Me llama mucho la atención como (…) hace énfasis en la inspección ocular (…) realizada por el (…) Juez Promiscuo de Familia (…) donde textualmente describen como “un calabozo provisional como para mantener recluido a alguien, proveído de servicios, al frente de los cuales se observó en el piso una mancha de aproximadamente 1.50 Mts. por 1.00 Mts., impregnado de gasolina, en la que gran parte había sido extraída”, cosa que a mi modo de ver es muy particular ya que para establecer la calidad de un elemento como el que aquí se describe, (…) no es una persona que con sus simples sentidos pueda apreciar, por el contrario (…) era competencia de un perito, especializado, para llevarnos a la verdadera certeza de que lo que había era supuestamente gasolina, porque para el común de las personas

el olfato en ese aspecto puede ser engañoso y lo que para unos es gasolina para otros es cera blanca, ACPM u otro combustible…”, razones que la llevan A desestimar la inspección ocular que hizo el juez promiscuo. La persona idónea para establecer qué tipo de elemento era el que allí se encontraba era un perito y no simplemente el juez a través de sus sentidos, faltándose nuevamente a la objetividad para formular un pliego de cargos. Conforme los artículos 6, 17 y 18 de la Ley 734 de 2002 en consonancia con el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho de defensa y el debido proceso deben estar debidamente garantizados desde los albores de la investigación hasta antes de la ejecutoria de las decisiones. Esta inobservancia genera nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas. Por lo anterior, considera que las versiones tomadas como prueba carecen de validez, porque al disciplinado no se le brindó defensa técnica desde el mismo momento en que fue llamado a rendir versión. Agrega que “…si bien es claro que para el investigador no es necesario que lo asista alguien con capacidad de representar la guarda de sus derechos, para nosotros y 8 Procuraduría Delegada Disciplinaria para Derechos Humanos Carrera 5ta. N° 15 – 80, piso N° 15; Fax N° (091) 2-827614 Teléfonos (091) 3-360011 y (091) 3-520066, extensión N° 11526 Registro N° 008-98522-04.- Fallo de primera (1era.) instancia para la sociedad si lo es, (…) por (…) ello versiones vinculantes no pueden tener

asidero jurídico…”. Discrepa de igual manera del valor probatorio dado al acta de operación y orden de instrucción, documento que no tiene ningún tipo de información diferente a la mera materialización de la actuación del Ejército, que debe estar presto ante cualquier situación anómala que suceda. A los integrantes de la contraguerrilla, como seres humanos que son, no se les puede pedir que “…no tengan la mínima posibilidad de verse en situaciones de decisión y que (…) deban decidir de manera inmediata como lo haría cualquier persona en situación análoga y mucho más ellos con la función (…) que representan, cuantas veces no han sido víctimas de engaños y (…) de crueles y traicioneras muertes; y más sobre el desconocimiento de una persona que de manera sospechosa y mal intencionada andaba en una zona resguarda (sic) por el ejército a altas horas de la madrugada, sin documento y con un argumento irónico, mentiroso e incierto de que pretendía cambiar una camisa conociendo el horario del comercio…”. Considera, por tanto, que frente “…a esos argumentos cualquier persona por ingenua que sea, sentiría que existe algo que no está de acuerdo con la realidad y de inmediato analizando la situación buscaría proteger su vida…”. Pero además, “… ellos debían proteger no solo la vida de ellos sino propender por guardar la de los demás…”. El acta de instrucción por el contrario deja ver la situación de nuestro país, en la que los grupos alzados en armas “…están siempre vulnerando e intentando someter a la población civil, que cuenta solamente con el apoyo del Ejército Nacional…”. 5.2.2.2. Al cargo N° 2. Frente al cargo de malos tratos (golpes, patadas y puños)

para que confesara, replica igualmente que el cargo se desvirtúa con el argumento de que las pruebas carecen de validez y de sustento jurídico “…por dársele apreciaciones subjetivas a lo que fueron hechos. Del reconocimiento médico legal efectuado por la Dra. Leneth González del Hospital “San Juan de Dios”, resalta el siguiente aparte: “…Refiere dolor toráxico al toser, dolor lumbar, al examen físico se encuentra en buenas condiciones generales, presenta dolor en la palpación de tejidos blandos de tórax, anterior sin hematomas en la piel. Presenta las puntas del cabello quemadas en región occipital y en región temporal derecha. Presenta lesión horizontal de 15 x 5 cms en región lumbar 9 Procuraduría Delegada Disciplinaria para Derechos Humanos Carrera 5ta. N° 15 – 80, piso N° 15; Fax N° (091) 2-827614 Teléfonos (091) 3-360011 y (091) 3-520066, extensión N° 11526 Registro N° 008-98522-04.- Fallo de primera (1era.) instancia izquierda con ampollas secundarias a quemadura de grado II superficial con fuego; la sudadera y la piel de dicha región presentan olor a gasolina…”. En relación con la palabra “refiere”, replica que “…El Diccionario (…) aclara ampliamente el significado de la palabra refiere: Dar a conocer, narrar, atribuir algo a algún motivo, aludir, mencionar explicar, lo que a la postre muy (sic) subjetivo ya que cualquier persona puede referir un dolor sin tenerlo con la mal intencionada actitud

de afectar a otra persona a llevar al equivoco incluso al médico, como en muchísimas ocasiones ha sucedido. Indica la Médica (…) que AL EXÁMEN FÍSICO SE ENCUENTRA EN BUENAS CONDICIONES GENERALES, lo que nos permite ver claramente que no hubo como lo pretende hacer ver el quejoso faltas graves ni gravísimas sobre él y mucho menos (…) una acción dolosa (…) como tortura. Se indica nuevamente en el dictamen médico que presenta dolor a la palpación y volvemos nuevamente a incurrir en el error de dar por cierto lo que el quejoso simplemente refiere (…) cuando se toca…”. En cuanto a las “…puntas del cabello quemadas…”, explica que “…es claro que cuando una persona está cerca al fuego no solamente las puntas del cabello están quemadas sino por lo menos gran parte de él…”. De la “…lesión horizontal de 15 cms X 5 cms en región lumbar izquierda con ampolla secundarias a quemadura de II grado superficial…”, llama la atención de que si estuvo expuesto supuestamente a fuego, simplemente haya presentado una quemadura evaluada II grado, que se puede obtener por insolación, “…llevándonos cada vez a que se amplíe más la duda…”. Por último, insiste en que la referencia de “…la Médica que las región (sic) y la sudadera presentan olor a gasolina…” es un “…error porque para hacer esta apreciación la cual tiene implicaciones jurídicas debe ser por medio de un perito no por la simple evaluación que haga cualquier persona a través de sus sentidos…”. 5.2.3. Pronunciamiento expreso sobre el concepto de violación y la modalidad

específica. Se indica que las hipotéticas violaciones en que incurrió el disciplinado son consideradas torturas. Sin embargo, al tenor del artículo 178 del Código Penal el sujeto activo debe estar individualizado, “…elemento primordial y básico en todas las conductas punibles (…) En el presente caso nunca se individualizó (…) tanto así que 10 Procuraduría Delegada Disciplinaria para Derechos Humanos Carrera 5ta. N° 15 – 80, piso N° 15; Fax N° (091) 2-827614 Teléfonos (091) 3-360011 y (091) 3-520066, extensión N° 11526 Registro N° 008-98522-04.- Fallo de primera (1era.) instancia el auto de cargos (…) lo hace a un conjunto de presuntos responsables la conducta…”. Además, según los artículos 26 y 150 párrafo Nº 5° de la Ley 734 de 2002, autor es quien comete la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, pudiendo el funcionario competente hacer uso de los medios de prueba legalmente reconocidos para oírlo en exposición libre cuando lo considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados. “… Como no lo ha hecho el ente investigador es de bulto reconocer que a Cortés Marín, no se le puede atribuir…” la comisión del tipo en cuestión…”. Ahora, tampoco se estableció el nivel de participación atribuyéndosele conjeturalmente la tortura. “… Consecuentemente el criterio de agravación punitiva de la falta disciplinaria desaparece.

En cuanto al dolo acota que el tratadista Dr. Pabón en su “Manual de Derecho Penal”, parte general, “...nos enseña “La volición en el dolo es precisamente aquella voluntad incondicionada para la realización del tipo objetivo, en la conciencia de su posibilidad efectiva; cualquier falta de decisión en la realización del hecho o la conciencia de su imposibilidad, excluyen el dolo por ausencia de volición, la cual se observa también cuando el hecho se presenta materialmente como imposible; nadie puede creer lo desconocido, ni conocer y querer lo irrealizable o inejecutable”. Conforme a la anterior explicación, sostiene que la volición supone el conocimiento; el actor debe querer la realización de todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo, con toda su circunstancia fáctica; en su voluntad debe estar incluida la representación total del hecho, tal y como se encuentra contenida en la parte objetiva del tipo. Este análisis permite entonces establecer que como el auto de cargos no es claro al establecer el nivel de actuación que tuvo cada uno, ni mucho menos la de Cortés Marín, no se le puede deducir responsabilidad. Por lo anterior concluye que “…no es posible sancionar un comportamiento que no ha sido claramente tipificado y sobre todo que el disciplinado lo haya cometido…”. 5.2.4. Descargos. El artículo 9 de la Ley 734 de 2002 hace referencia al principio de la presunción de inocencia, esto es que a quien se atribuya una falta disciplinaria se le presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la 11 Procuraduría Delegada Disciplinaria para Derechos Humanos

Carrera 5ta. N° 15 – 80, piso N° 15; Fax N° (091) 2-827614 Teléfonos (091) 3-360011 y (091) 3-520066, extensión N° 11526 Registro N° 008-98522-04.- Fallo de primera (1era.) instancia actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. Por ello, para la defensa, al no utilizarse “…palabras como presuntamente, posiblemente, etc…”, se violó el principio de presunción de inocencia. Bajo esta premisa se pregunta con qué objeto defiendo a mi disciplinado cuando la administración ya lo hay (sic) encontrado culpable y lo que es más triste en este caso justificando los cargos con pruebas que carecen de justificación jurídica y sin hacer una (sic) análisis del tipo (…) que le atribuyen y bajo que tipo de responsabilidad…”. Concluye que al SLP. Cortés Marín no se le puede imputar ningún cargo porque: 5.2.4.1. No ha existido plena individualización de la conducta, ni indicación clara y expresa del nivel de participación en los presuntos malos tratos. 5.2.4.2. Aicardo Alfonso Giraldo Sierra no señaló al SLP. Cortés Marín en la queja ni en la inspección ocular. 5.2.4.3. Aicardo Alfonso Giraldo Sierra incurrió en contradicciones al momento de la identificación de los individuos y de los supuestos malos tratos frente a la solicitud que le hiciera el ST. Johan Rodrigo Camacho Guzmán. 5.2.4.4. Las versiones libres y espontáneas de los compañeros no comprometen al

SLP. Cortés Marín. 5.2.4.5. Frente al remoto caso de que se le de validez jurídica a la versión libre, debe anotarse que el SLP. Cortés Marín no reconoció falta alguna. Ni la versión libre del ST. Johan Rodrigo Camacho Guzmán, ni la de los SLPs. Wilyesid Blandón Asprilla y Fabián de Jesús Higuita Saldarriaga, indican conducta alguna en contra del SLP. Cortés Marín. Simplemente lo mencionan por estar haciendo relevo de guardia. 5.2.4.6. Por lo tanto, debe aplicarse el “in dubio pro disciplinado” y por contera, en aplicación del artículo 73 decretar la terminación del proceso disciplinario. 12 Procuraduría Delegada Disciplinaria para Derechos Humanos Carrera 5ta. N° 15 – 80, piso N° 15; Fax N° (091) 2-827614 Teléfonos (091) 3-360011 y (091) 3-520066, extensión N° 11526 Registro N° 008-98522-04.- Fallo de primera (1era.) instancia 5.3 Del SLP. Fabián de Jesús Higuita Saldarriaga. (Fls. 190 a 194 del cuaderno principal N° 1). Notificado por edicto de la Secretaría de la Procuraduría Regional de Antioquia, que fuera desfijado el 11-FEBRERO-05 (Fls. 145 y 146 del cuaderno principal), toda vez que requerido no se presentó ni de manera personal ni por medio de apoderado judicial, a través de Wilmer Alberto Martínez Ortíz, C.C. N° 80.215.868 de Bogotá,

apoderado de oficio, adscrito al Consultorio Jurídico de la Universidad La Gran Colombia, presenta el siguiente alegato de descargo, que así se resume. 5.3.1. Actuación administrativa. El SLP. Fabián de Jesús Higuita Saldarriaga refiere que la bulla lo despertó y que se acercó para observar lo que estaba ocurriendo, cuando uno de sus compañeros le solicitó o preguntó si tenía candela y él inconscientemente prendió el cerillo sin saber que el lugar se encontraba impregnado de gasolina, y lo más grave aún, que el joven no identificado que estaba de civil, fuera a salir lesionado. El SLP. Fabián de Jesús Higuita Saldarriaga actuó por omisión al guardar silencio y no informar del incidente al superior, ya que la función de una autoridad pública es respetar el derecho de los ciudadanos, y el SLP. Fabián de Jesús Higuita Saldarriaga en el momento en que ocurrieron los hechos no se percató de la actuación de sus compañeros. 5.3.2. Análisis probatorio. Las pruebas reunidas no son objetivas por cuanto generalizan, identificando a los implicados, pero no individualizando el grado de participación que tuvo cada uno de ellos en las conductas cometidas. De la versión libre rendida el 19-MAYO-04 por