PGN - TORTURA - Según las constituciones de 1986 y 1991

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Bogotá D.C.- REF.: Concepto demanda de

Casación Rad. 21.847 En ejercicio del derecho de impugnación, el defensor del Oficial de la Policía Nacional, Oswaldo Caicedo Antolinez interpuso el recurso extraordinario de casación contra el fallo del Tribunal Superior de Arauca, que confirmó la sentencia condenatoria del Juzgado Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial por el delito de Tortura. Dentro del traslado correspondiente, procede el Ministerio Público, representado por la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal, a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

A.- SITUACIÓN DE HECHO.

Agentes del Comando de Policía de Fortul (Arauca) al mando del Subteniente Oswaldo Caicedo Antolinez arribaron hacía las 7 de la noche del 22 de agosto de 1993 a un bar de la zona de tolerancia de dicha municipalidad con el propósito de adelantar averiguaciones sobre las amenazas que un desconocido profería a las trabajadoras sexuales. Procedieron a la solicitud de los documentos de identificación de algunos de los presentes y retuvieron al ciudadano de nombre Alfonso Castellanos Hernández, a quien inicialmente condujeron hasta el Cuartel Policial, luego a una casa abandonada y allí con el fin de obtener de él alguna información lo maltrataron con prácticas de ahogamiento, momentánea privación sensorial, choques de electricidad,

pinchazos con agujas y golpes, hasta que pasada la medianoche fue liberado. 2

B.- RESOLUCIÓN DOGMÁTICA.

El ofendido denunció los hechos ante la Personería Municipal y el Juzgado Promiscuo adelantó a prevención las diligencias preliminares. El Juzgado 94 de Instrucción Penal Militar de Arauca asumió el conocimiento y declaró la apertura formal de la investigación contra el Oficial, a la que fueron vinculados con posterioridad también otros agentes de policía. Recepcionadas las indagatorias de todos ellos, contra el subteniente Oswaldo Caicedo Antolinez se dictó medida de aseguramiento consistente en caución prendaría por los delitos de Privación Ilegal de la Libertad, Tortura y Lesiones Personales y contra los agentes sólo por las últimas conductas punibles. El Inspector General de la Policía Nacional, ordenó la cesación de todo procedimiento, y al conocer del grado jurisdiccional de consulta el Tribunal Superior Militar la revocó. En obedecimiento y cumplimiento de lo dispuesto por el superior, la primera instancia profirió mediante providencia del 25 de febrero de 1997 Resolución de convocatoria a Consejo Verbal de Guerra contra el oficial y los agentes de la policía. En firme esta decisión la misma Inspección General de la Policía, por solicitud del Ministerio Público, se declaró incompetente y remitió la actuación a la Dirección Seccional de Fiscalías. La Fiscalía 41 Delegada con sede en Tame (Arauca), declaró la nulidad a partir de la Resolución de convocatoria a Consejo Verbal de Guerra y posteriormente clausuró la investigación. La Fiscalía Única Seccional de la misma localidad

calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación por las conductas punibles de Tortura y Lesiones Personales Agravadas. En virtud del recurso de apelación que interpuso la defensora del oficial, la Unidad Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, por medio de la Resolución del 3 de agosto de 2001, anuló todo lo actuado a partir de la clausura de la instrucción, y dispuso el envío de las diligencias por competencia a la justicia especializada. La Fiscalía Especializada de la Unidad 51 de San José de Cúcuta, procedió de inmediato al cierre de nuevo de la instrucción y profirió Resolución de 3 Acusación del 12 de diciembre de 2001 en contra Oswaldo Caicedo Antolinez y otros de los policiales, únicamente por el delito de Tortura, previsto en el artículo 279 del anterior Código Penal. En la misma decisión estima que ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la conducta punible de Lesiones Personales, y así mismo precluye la investigación a favor de los policiales José Vicente Carreño Castro y Nelson Gómez Lara, respecto de este último por comprobación de su muerte. También se modificó la caución prendaría por la detención preventiva sin derecho a la libertad provisional y el 28 de enero de 2002 se hizo efectiva la captura contra el subteniente. La determinación calificatoria la impugnó la defensora y la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta mediante Resolución del 26 de abril de 2002 confirmó en su integridad la acusación por el delito de Tortura

contra Oswaldo Caicedo Antolinez y los agentes Alexander Rincón Peñaloza y Wilmar Valbuena Alfonso. En la misma decisión declaró la prescripción de la acción penal en relación con los ilícitos de Privación Ilegal de la Libertad y Lesiones Personales. En firme el procesatorio el conocimiento de la etapa procesal del juicio correspondió inicialmente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta y luego al Único de la misma jerarquía con sede en Arauca, que tras adelantar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, dictó la sentencia del 31 de marzo de 2003 por medio de la cual sólo condenó al oficial Oswaldo Caicedo Antolinez, como responsable del delito de Tortura, a la pena principal de cinco años de prisión, con su ejecución domiciliaria, así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. En la oportunidad de la resolución del recurso de apelación que interpuso la defensora el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, confirmó la sentencia de primera instancia mediante la suya del 14 de agosto de 2003, la cual también impugnó por la vía extraordinaria. La respectiva demanda se presentó oportunamente y luego de subsanada la irregularidad que advirtió la Corte en torno a la personería del abogado designado para actuar ante esa Corporación, el mismo Órgano jurisdiccional la declaró ajustada a los requisitos legales. 4

C.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segundo grado, a nombre y en representación del único condenado por el delito de Tortura, se interpone el

recurso extraordinario con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera, esto es, por violación directa de la ley sustancial, debido a la aplicación indebida del artículo 279 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 24 del Decreto 180 de 1988. Basa su reproche el actor en la atipicidad de la conducta de Tortura, según expone porque para la época de los hechos y hasta cuando entró en vigencia la Ley 599 de 2000, la tortura no era comportamiento típico por no estar descrito en la ley penal. Agrega que el artículo 279 mencionado no describía conforme al mandato legal previsto en las normas rectoras del Código Penal en forma expresa, clara e inequívoca el supuesto fáctico del delito de Tortura, y en ese orden resultaba un imposible realizar el proceso de subsunción. En su concepto, se trata de la ausencia total de descripción típica, no es una atipicidad cualquiera, y añade que por haber desconocido el legislador el perentorio mandato del artículo 3° del Código Penal, produjo un precepto inaplicable por carencia de sus elementos estructurales esenciales y por ser violatorio del principio de legalidad que consagra el artículo 29 de la Constitución Política y desarrolla el artículo 1° del Estatuto punitivo vigente en esa época. En conclusión sostiene que en virtud de la inaplicabilidad del mencionado precepto, no se podía afirmar que bajo la vigencia del Código Penal anterior la Tortura estuviera tipificada como delito, ya que tampoco se estaba en presencia de un tipo penal en blanco (que ilustra con ejemplos), que se presenta cuando

se señala el núcleo esencial de la prohibición y se complementa el supuesto de hecho con el expreso reenvió a una disposición de carácter no penal, porque la norma de la Tortura no contiene la descripción ni remite a otro ordenamiento para acudir a las Convenciones Internacionales o al Diccionario de la Real Academia de la lengua Española, como ocurrió en el fallo. En consecuencia, solicita a la Corte Suprema que case el fallo y absuelva a su defendido. 5 D.- CONCEPTO Denuncia el Letrado la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 279 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por el artículo 24 del Decreto 180 de 1988), pero se aclara por el contexto de su argumentación que la inaplicabilidad de dicho precepto la deduce por la carencia de sus elementos estructurales esenciales y por ende de su violación al principio de legalidad constitucional y legalmente establecido. Destaca expresamente que no se trata de que la conducta no coincida con la definición del tipo penal (atipicidad relativa) sino de la ausencia total de descripción típica (atipicidad absoluta), pero sin dificultad se deduce que el reproche está dirigido al Órgano creador de la legislación punitiva, al que acusa de violar el principio de tipicidad previsto en el artículo 3° del Código Penal como la obligación del legislador de definir toda conducta punible de manera inequívoca, y no propiamente al juzgador. No escapan al recurrente consideraciones de política criminal cuando señala lo indispensable que resulta al Estado de Derecho la definición de manera

inequívoca, expresa y clara las características básicas del comportamiento prohibido, para salvaguarda de las garantías de legalidad y seguridad jurídica, y evitar que el juzgador se convierta en legislador al aplicar la ley en cumplimiento de su misión. De acuerdo con su pensamiento cuando señala que no se podría afirmar que la Tortura bajo la vigencia del Código Penal anterior estuviera tipificada como delito, es indudable que incurre en una contradicción insalvable o falta de coherencia lógica, porque es obvio que no desconoce la existencia del precepto que sancionaba con pena de prisión el delito de Tortura y únicamente le achaca que no describiera de manera expresa, clara e inequívoca el supuesto fáctico en que se debía hacer consistir ese proceder delictivo. Se evidencia en toda su manifestación el propósito de denunciar más que un error de selección (inadecuada) normativa por parte del Tribunal, la falta de aplicación del control constitucional por vía de excepción en virtud de la cual se busca la inaplicación del artículo 279 del anterior Código Penal al criticar su validez frente a la Ley Fundamental porque no cumplía adecuadamente con la garantía de la legalidad por la falta de definición típica del comportamiento. 6 A partir de la promulgación de la Carta Política de 1991, hoy nadie discute el acentuado grado de constitucionalización del Derecho Penal, que restringe el ámbito de libertad del legislador en el momento de la adopción de las leyes a través del procedimiento democrático1. El delito de Tortura, a no dudarlo, encuentra perfecto sustento en los principios y valores constitucionales.

Desde la aprobación en 1948 de la Declaración Universal de Derechos Humanos en la que se establece en su artículo 5° que “Nadie será sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”2, la prohibición de la Tortura se constituye, no en derecho indicativo sin valor vinculante, sino en norma imperativa de derecho internacional que obliga al Estado no sólo en los aspectos de prevención, sino de investigación y sanción de las acciones de los torturadores. De lo anterior surge claro, tanto el derecho a la no tortura, como el delito de Tortura, con los cuales se protegen de diferente modo la integridad, autonomía personal y la dignidad humana, de ahí que el Estado en virtud de su compromiso con la comunidad internacional consagre el primero en la Carta Política, al tiempo que por el Legislador se penaliza toda aflicción física o síquica que se cause injustamente a una persona. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-038/95. “Así ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados particularmente en el campo de los derechos fundamentales que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado.” 2 ? Derecho igualmente reconocido en varios Instrumentos Internacionales:

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 7°: “Nadie será sometido a torturas ni apenas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”. Artículo 10°: “Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 5°: “Derecho a la integridad personal:

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes.

Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. 7 En la Constitución Nacional de 1886 no estaba consagrado de modo expreso como derecho fundamental, empero en desarrollo de su artículo 16 que contemplaba la finalidad de la autoridad de proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes, se estableció la categoría de delito de la Tortura en el Código Penal de 1980, con sus posteriores modificaciones del Decreto Ley 180 de 1988 y finalmente del Decreto 2266 de 1991. Fue ya con la expedición de la Constitución de 1991 que de conformidad con los Instrumentos Internacionales, principalmente por la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, aprobada por la Ley 78 de 1986, que el constituyente elevó su proscripción a rango

superior, con fundamento en el cual el Legislador realizó legalmente la descripción del comportamiento tal como hoy se conoce en el artículo 178 del nuevo Código Penal. Sin embargo, también en el estado anterior de la legislación actual, se torna ociosa la discusión sobre el desconocimiento del principio de legalidad cuya concreción se dice es el de tipicidad, tratándose del tipo penal que definía y describía el delito de Tortura. El artículo 279 de anterior Código Penal, no estuvo exento de demandas de inconstitucionalidad y en un primer momento la Corte Suprema de Justicia a la luz de la Constitución Nacional de 18861, y luego la Corte Constitucional2 bajo la nueva Ley Superior (cuando consideró que pese a la existencia de aquella decisión no hacía tránsito a cosa juzgada material por haber sido parangonada con el anterior texto fundamental), se manifestaron contrarias a la violación del principio fundamental de la tipicidad por supuesta redacción ambigua y equivocada. En la última decisión3 se tomaron íntegramente las consideraciones de la primera sentencia, que para mayor claridad se reproducen: "La determinación del tipo penal denominado tortura, no es como lo califica el actor, equívoco o ambiguo, pues los 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia del 31 de enero de 1991. M.P. Dr. Rafael Méndez Arango. 2 ? Corte Constitucional. Sentencia C-587 12 de noviembre de 1999. M.P. Ciro Angarita Barón. 3 En la misma sentencia se encontró también ajustado a la Constitución la consagración del tipo con un sujeto activo indeterminado, pues el compromiso internacional del Estado y la

prohibición general de la Tortura lo hacía predicable de los particulares, y no sólo de los agentes estatales. 8 elementos descriptivos y normativos que señala el legislador son perfectamente claros y definidos y además contribuyen a precisar sus contornos, lo cual impide interpretaciones caprichosas o arbitrarias del juzgador sobre la acción punible, a pesar de que no se defina en qué consiste la tortura moral o física, pues en estos casos las reglas generales de hermenéutica indican que las palabras de la ley deberán entenderse en su sentido natural y obvio (Art. 28 Código Civil). Para concretar pues, el alcance de la figura delictiva basta acudir al significado semántico de los vocablos y frases e integrarlo al contexto del enunciado genérico "La tortura ha sido definida como "acción de atormentar" es decir, "causar molestia o aflicción", acepciones éstas que en la antigüedad se vinculaban a la finalidad específica de obtener una confesión o infligir un castigo. Sin embargo, para el análisis del tipo penal definido en la norma cuestionada, importa señalar que ésta no exige sujeto activo calificado. Tampoco que el autor de la infracción haya estado animado por algún propósito específico, por tanto, el logro de la finalidad buscada no incide en la configuración del ilícito, aunque eventualmente podría devenir en una acción punible distinta, como la definida en el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, hallado exequible por la Corte, que contempla una sanción más drástica para el caso en que la tortura física o síquica se ejecute en cumplimiento de actividades terroristas.

"Por ello, como lo advierte con acierto el señor Procurador, la definición legal no conduce a interpretaciones que dependan exclusivamente del criterio apreciativo del juzgador, lo que acontece es que está estructurada en forma amplia de tal manera que permita subsumir en ella la tortura física o síquica ocasionada por cualquier medio apto para lograr el resultado, pues todos los empleados con este fin se harán pasibles de sanción preestablecida, la cual debe graduar el juez dentro de los límites que fija el legislador; empero ello no significa que con base en la formulación legal que define los rasgos esenciales para considerar la tortura como delito, puedan sancionarse conductas semejantes que el legislador no ha querido prever.” El alcance de las sentencias del máximo Tribunal en ejercicio del control constitucional por su efecto obligatorio «erga omnes» y su transito a cosa 9 juzgada absoluta, impiden su reexamen por vía de excepción para el caso «inter partes» como lo busca el casacionista1. Menciona de manera expresa el actor en su afán de convencer acerca de la tipificación del delito de tortura sólo hasta la expedición del nuevo ordenamiento penal, que el tipo legal que pretendía definir como conducta delictiva la tortura en la vieja legislación no era una norma penal en blanco, y en esa apreciación le sobra razón, sin embargo, es obvia la forma como olvida que no todo delito requiere de una formulación casuística, pues, al lado de los tipos cerrados existen los de redacción abierta y general en la que no se precisa la modalidad del comportamiento, pero que no impide la interpretación por parte del juzgador

sin que se convierta o usurpe las funciones del Órgano legislativo. El nuevo Código Penal define el delito de Tortura como aquel comportamiento que inflige a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación, pero el hecho de que esta redacción no corresponda exactamente a los términos de las normas que le precedieron, sólo obedece a razones de técnica legislativa y no porque en el pasado no se pudiera establecer por vía interpretativa cuando se ocasionaba intencionalmente una aflicción física, síquica o mental a una persona. En la misma Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes (Ley 70 de 1986) se impone a los Estados partes la obligación de que “todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal.” De allí que con acierto se diga que lo establecido en los instrumentos internacionales, como por ejemplo la definición de la Tortura prevista en el artículo 1° de la misma Convención2 sea tan sólo el mínimo básico, pudiendo la legislación interna ir más allá. 1 No sobra anotar que también la Corte Constitucional del mismo precepto estudió la modificación hecha por el Decreto 2266 de 1991 que adoptó como norma permanente el artículo 24 del decreto 180 de 1988, así como la supresión hecha por la Comisión Especial legislativa de la frase “en cumplimiento de actividades terroristas”, y las encontró ajustadas a la

Carta mediante sentencias C-127 de marzo 30 de 1993 y C-131 de marzo 14 de 1994. 2 ? “A los efectos de la presente Convención se entenderá por el término tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean inflingidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. 10 El juicio de tipicidad que corresponde al funcionario judicial para adecuar la conducta objeto de estudio al precepto legal no escapa a la interpretación objetiva sobre la estructura de la norma dada por el lenguaje ordinario, de ahí que pueda acudir al diccionario1, sin desconocer obviamente que la ley penal no está aislada del resto del ordenamiento jurídico. De esa manera, bajo el rigor de la legislación que sirvió de marco normativo al presente asunto, sin necesidad de una definición legal de la gama de posibilidades de los actos torturadores, era posible determinar la posición dominante del victimario cuando por sus maltratos o amenazas, doblegue la voluntad de la persona, rebaje su dignidad mediante la humillación y degradación de su condición. En este caso se trataba de una persona que se encontraba bajo custodia

policial, que sufrió una serie de acciones violentas por parte del grupo al mando del oficial (paliza en todo su cuerpo durante el interrogatorio, ahogamientos, pinchazos, corrientazos, privación momentánea de su sentido de la vista, audición, olfato, fue obligado a tomar bebidas desagradables etc.), todos ocasionados intencionalmente para obtener alguna información sobre las supuestas amenazas a las meretrices del lugar. Ningún error de juicio se advierte en la selección de la norma por parte del Tribunal, porque el carácter vinculante e inmodificable de la decisión adoptada por el órgano encargado de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución que encontró el artículo 279 del anterior Código Penal sin vicios de constitucionalidad por vulneración del principio de legalidad, cuya concreción es el de tipicidad, como también, de otro lado, la realidad probatoria llevaban a subsumir plenamente el comportamiento en el dispositivo legal en cuestión y consecuencialmente a su total aplicación. En atención a las consideraciones que anteceden, sugiere esta Procuraduría Delegada a la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Atentamente, No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas 1 ? Según la segunda edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, la tortura se define como: “grave dolor físico o síquico afligido a una persona, con métodos y utensilios diversos, con el fin de obtener de ella una confesión, o como medio de castigo. 11

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D.C., 25 de agosto de 2004