PGN - TRABAJADOR OFICIAL - A partir del año 2003 adquirió la calidad de empleado público

NULIDAD-Niega el derecho a la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 TRABAJADOR OFICIAL-Beneficiario de la convención colectiva de trabajo/TRABAJADOR OFICIAL-A partir del año 2003 adquirió la calidad de empleado público Así las cosas, es claro que el demandante durante la mayor parte de su relación laboral, ostentó la calidad de trabajador oficial y era beneficiario de la convención colectiva de trabajo. Sin embargo, a partir del año 2003, adquirió la calidad de empleado público, circunstancia esta que jurídicamente le impedía a la E. S. E. demandada aplicar los factores salariales pactados en la convención colectiva para efectos de liquidarle las prestaciones sociales y el reconocimiento pensional. EMPLEADO PÚBLICO-A pesar de su condición sí le asistían derechos adquiridos para pensionarse conforme a la convención colectiva Ahora bien considera la suscrita Delegada, que al a quo le asiste razón, cuando señala que, a pesar de su condición de empleado público, al demandante sí le asistían derechos adquiridos para pensionarse conforme a la convención colectiva, pues es un hecho reiteradamente reconocido por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo y la Corte Constitucional que la misma estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, y el demandante consolidó su derecho pensional en este lapso, concretamente. Siendo evidente que su situación pensional se enmarca dentro de lo dispuesto en los artículos 98 y 101 de la aludida convención colectiva. DEMANDANTE-A pesar de su condición de empleado público le asistía el derecho a pensionarse conforme a las normas convencionales

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto 94 IUS 2015-69045 Bogotá D. C., 4 de marzo de 2015 Señores Consejeros

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”

C. P. Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

E. S. D.

REF: 25000232500020110110201

No. Interno: 3372-2014

ACTOR: LUIS GERARDO HUERTAS ORTEGA

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES –COLPENSIONESACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

ASUNTO: CONSULTA _________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del trámite del grado jurisdiccional de consulta.

ANTECEDENTES El actor, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución 2024 del 2 de septiembre de 2010, proferida por el ISS, mediante la cual niega el derecho a la pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento se ordene a la entidad accionada, el pago de la pensión solicitada por el actor, a partir del 31 de octubre de 2004, en cuantía del 100% del promedio mensual de lo percibido en

el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales. 3 También requirió que se descuente del valor del ciento por ciento, lo ya pagado por concepto del 75% reconocido en la Resolución 02927 de junio de 2005, proferida por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. El libelo fundamentó las pretensiones en estos hechos: 1.- La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento mediante Resolución 02927 del 14 de junio de 2005, reconoció al Dr. Luis Gerardo Huertas la pensión de jubilación, por los servicios prestados en la ciudad de Bogotá al ISS, desde el 4 de julio de 1984 hasta el 25 de junio de 2003 y desde junio de 2003 hasta el 30 de octubre de 2004 en la mencionada ESE, en cuantía del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios. 2.- El actor una vez desvinculado del servicio, solicitó al ISS la pensión de jubilación, con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, artículo 19, a efecto de que se le liquidará con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios. 3.- El ISS negó tal petición, por no tener 20 años de servicios exclusivos a dicha entidad, reconociendo en el citado administrativo que el hoy accionante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.- Según la apoderada del accionante su poderdante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de

Trabajadores de la Seguridad Social (2001-2004), conforme a lo preceptuado en el artículo 3° inciso 2°. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como causal de nulidad de los actos acusados la demanda señaló las de violación de la Constitución y la ley. 4 Indicó la defensora que con el acto administrativo demandado resultaron vulnerados los artículos 1, 2, 4, 25,58, y 336 de la Carta Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 19 del Decreto 1653 de 1977 y 17 del Decreto 1750 de 2003. Después de transcribir las normas constitucionales que estimó vulneradas, señaló la profesional del derecho que su representado no sólo era beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que se le debí aplicar para su reconocimiento pensional el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, sino también la convención colectiva para la liquidación de la pensión, con el 100% de los factores salariales devengados en el último año de servicios. La defensora sustentó sus argumentos con las sentencias C-304 y C-314 de 2004 de la Corte Constitucional. (Fls. 9-26) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda dentro del término de fijación en lista, a pesar de haber sido debidamente notificada. (Fls. 42) SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto acusado. Después de revisar las apruebas obrantes en el plenario, el a quo advirtió que el actor en su calidad de servidor público del ISS goza de un régimen especial, que

es el estipulado en el Decreto 1653 de 1977, en concordancia con el Decreto 604 de 1997. Después de revisar el régimen legal de la entidad demandada, desde la Ley 90 de 1946 hasta el Decreto 1750 de 2002, que decretó sus escisión en siete entidades, precisó que el Dr. Luis Gerardo Huertas, no es beneficiario del régimen especial de los servidores de la seguridad social, como quiera que prestó sus servicios como médico especialista y no en ninguno de los cargos que contempla el 5 artículo 1° del Decreto 604 de 1997 y en consecuencia no adquirió la calidad de empleado público, según lo dispuesto en el Decreto 416 de 1997. Ahora bien, como su calidad de trabajador oficial cambió a la de empleado público con la escisión de la entidad, en el sub lite es necesario tener en cuenta que su derecho pensional lo causó cuando aún la convención colectiva se encontraba vigente, esto es hasta el 31 de octubre de 2004, de manera que le asiste el derecho a su aplicación para el reconocimiento pensional en cuantía del 100% de los factores salariales devengados en los dos últimos años de servicios. Encontró probado el a quo que el accionante cumplió 20 años continuos o discontinuos al servicios del ISS, en vigencia de la convención colectiva, pues al 31 de octubre de 2004, contaba con 20 años, 3 meses y 26 días de servicios y nació el 10 de noviembre de 1948, de suerte que tenía 55 años para dicho momento, es decir, que contrario a lo sostenido por la demandada, el actor cumplió con los dos requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención

colectiva, en vigencia de esta. El Tribunal sustentó su decisión con diversas sentencias del Consejo de Estado, entre otras las de fechas 15 de septiembre de 2011. Rad. 0912-08 C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren y la del 3 de mayo de 2012. Rad.2751-2011. C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila (Fls.120-153). LA CONSULTA El caso sub examine se remitió en el grado de consulta, dado que en la sentencia de primera instancia se profirió condena en un asunto de carácter laboral, en contra de una entidad pública que no contestó la demanda, ni presentó alegatos de conclusión, presupuestos estos para que opere dicha figura procesal, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 184 del

C. C. A..

6 Precisado lo anterior, el problema jurídico en el sub lite, radica en determinar si a al demandante le asiste el derecho a que se le reconozca la pensión en cuantía del 100% con inclusión de todos los factores convencionales, en su condición de empleado público de la ESE Luis Carlos Galán. Como punto de partida para resolver la controversia planteada es necesario tener en cuenta que, el demandante laboró en el ISS, desde el 04/07/1984 hasta el 25 /06/2003, y en la ESE Luis Carlos Galán, desde el 26/06/2003 hasta el 31/10 de 2004, como médico especialista. Durante su vinculación el ISS ostentó la calidad de trabajador oficial y con la escisión de la entidad pasó a la de empleado público. El Decreto 1750 de 2003, mediante el cual se escindió el Instituto de Seguros

Sociales y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, en sus artículos 16 a 18, estipuló: ARTÍCULO 16. CARÁCTER DE LOS SERVIDORES. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. ARTÍCULO 17. CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. PARÁGRAFO. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. ARTÍCULO 18. DEL RÉGIMEN DE SALARIOS Y PRESTACIONES. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el

propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es 7 decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo. La H. Corte Constitucional en sentencia C314 de 2004, precisó: (…) 6. La variación de régimen laboral de los servidores públicos y sus efectos en los derechos laborales El Decreto 1750 de 2003 escindió del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria. Como resultado de la escisión, la Ley estableció la creación de las siguientes Empresas Sociales del Estado, las cuales, por disposición de la misma ley, gozan de personería jurídica, autonomía

administrativa y patrimonio propio, y están adscritas al Ministerio de la Protección Social: 1. Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, 2. Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, 3. Empresa Social del Estado Antonio Nariño, 4. Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, 5. Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, 6. Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, y 7. Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino. Como resultado de la escisión, el Decreto 1750 de 2003 dispuso en su artículo 16 que, para todos los efectos legales, los servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto tendrían el carácter de empleados públicos, salvo aquellos que no siendo directivos, desempeñaren funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, pues ellos serían trabajadores oficiales. El segundo cargo de la demanda se centra en las consecuencias jurídicas de este cambio de régimen. El demandante dice que al convertirse en empleados públicos, los trabajadores oficiales de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 perdieron los derechos laborales adquiridos mediante las convenciones colectivas de trabajo suscritas con el Instituto de Seguros Sociales, al tiempo que perdieron la posibilidad de celebrar futuras convenciones de trabajo con dichas empresas, lo cual resulta contrario a las garantías proteccionistas de la Carta Fundamental, específicamente a las que se refieren al respeto de los derechos laborales y de los derechos adquiridos. (…) Así las cosas, la pregunta que a este respecto debe hacerse es si el cambio

en el régimen laboral implica el desconocimiento de los derechos adquiridos de los trabajadores oficiales. Para determinar si el régimen laboral al que están sujetos los servidores públicos constituye o no un derecho adquirido y si los beneficios que se derivan de pertenecer a un régimen específico también lo son, la Corte encuentra conveniente recordar primero los elementos esenciales de dichos conceptos.

7. Derechos adquiridos De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones 8 jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas. (…) 9. Afectación de los derechos adquiridos con el Decreto 1750 de 2003. (…) 10. La definición de derechos adquiridos consignada en el artículo 18 viola normas y principios constitucionales Reiterando lo analizado en torno a los derechos adquiridos, corresponde resolver ahora el cargo final de la demanda. El impugnante señala que las prestaciones y beneficios laborales obtenidos mediante los procesos de negociación colectiva que fueron plasmados en las convenciones colectivas de trabajo suscritas por los trabajadores oficiales del ISS constituyen derechos adquiridos y, en esa medida, la modificación del régimen laboral implica un desconocimiento de tales garantías.

De acuerdo con lo dicho al final del capítulo anterior, el aparte acusado del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 no contiene ninguna disposición que implique o sugiera el desconocimiento de derechos adquiridos, partiendo de la base de que la modificación del régimen laboral no es violatoria de ningún derecho adquirido. Esto por cuanto que el artículo 16 sólo prescribe el cambio de régimen laboral de trabajador oficial a empleado público, sin que se regule aspecto alguno relacionado con los derechos afectados por dicho cambio. En este sentido, al artículo 16 no le cabe ningún reproche de inconstitucionalidad. Sin embargo, el caso del artículo 18 es diferente, pues la norma expresamente señala lo que debe entenderse por derecho adquirido en el marco de la reforma implantada por el Decreto 1750 de 2003. Antes de continuar sea pertinente decir que la Corte no integrará la unidad normativa del inciso primero con el parágrafo transitorio del mismo artículo 18 ya que éste presenta características que ameritan un estudio independiente y más extenso, y porque el análisis del mismo no es indispensable para verificar la constitucionalidad del inciso primero, en tanto que ambos tienen contenidos normativos autónomos. (…)Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del

ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico. De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión "Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas", es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18. Así las cosas, es claro que el demandante durante la mayor parte de su relación laboral, ostentó la calidad de trabajador oficial y era beneficiario de la convención colectiva de trabajo. Sin embargo, a partir del año 2003, adquirió la calidad de empleado público, circunstancia esta que jurídicamente le impedía a la E. S. E. demandada aplicar los factores salariales pactados en la convención colectiva para efectos de liquidarle las prestaciones sociales y el reconocimiento pensional. 9 Ahora bien considera la suscrita Delegada, que al a quo le asiste razón, cuando señala que, a pesar de su condición de empleado público, al demandante sí le asistían derechos adquiridos para pensionarse conforme a la convención colectiva, pues es un hecho reiteradamente reconocido por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo y la Corte Constitucional que la misma estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, y el demandante consolidó su derecho pensional en este lapso,

concretamente. Siendo evidente que su situación pensional se enmarca dentro de lo dispuesto en los artículos 98 y 101 de la aludida convención colectiva. El H. Consejo de Estado, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en caso similares al que nos ocupa, en sentencia del 11 de julio de 2013. Rad. 05001 23 31 000 2008 00140 01 (2533-2012). C. P. Dr. Luis Rafael Vergara, sostuvo: (…) La Sección Segunda de esta Corporación ha reiterado en varios pronunciamientos, que los empleados públicos no pueden beneficiarse de disposiciones convencionales para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, porque dicho régimen lo fija privativamente el Congreso de la República y el Ejecutivo Nacional (articulo 150 C.P). Ahora bien, es posible que aquellos servidores que pasaron de trabajadores oficiales a empleados públicos como consecuencia de la escisión del Instituto de Seguros Sociales y la creación de las Empresas Sociales del Estado, puedan ser titulares de prerrogativas convencionales de conformidad con lo expresado por la Corte constitucional, especialmente en la sentencia C-314 de 2004, en la que se subrayó que si bien los ex trabajadores oficiales del ISS no pueden celebrar futuras negociaciones colectivas dada su condición de empleados públicos, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por esos mecanismos de negociación deben ser reconocidos por el tiempo en que fueron pactados. Así las cosas, la Corte estimó que la definición de los derechos adquiridos contenida en el artículo 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, resultaba contraria al ordenamiento constitucional1, en tanto el decreto originalmente protegía únicamente

los derechos que habían ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de los afectados, dejando por fuera los beneficios futuros pactados en la convención colectiva celebrada el 1° de noviembre de 2001. (…) Con base en las anteriores consideraciones, es posible señalar que la administración no puede negarse a reconocer los beneficios prestacionales pactados en la convención colectiva, durante la vigencia de la misma. 1 La expresión declarada inexequible decía: “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.” 10 Bajo esa perspectiva se tiene que la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social y el Instituto de Seguros Sociales estuvo vigente por tres (3) años contados a partir del 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, lo cual quiere decir que las situaciones jurídicas que en materia prestacional se consolidaron en ese periodo, deben ser garantizadas en los términos de dicho instrumento contractual.( Negrillas extra texto) Lo precedente, lleva a esta agencia del Ministerio Público a solicitar que el fallo recurrido se mantenga incólume, puesto que el demandante a pesar de su condición de empleado público, le asistía el derecho a pensionarse conforme a las normas convencionales. CONCLUSIÓN Por las consideraciones expuestas, esta agencia del Ministerio Público, solicita comedidamente a la H. Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que acogió las pretensiones de la demanda.

De los señores Consejeros, atentamente. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (E)

MECG.TMDM