PGN - TRAFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PUBLICO - Requisitos del tipo para su consumación

DENUNCIA-Ex Fiscal General de la Nación, hizo nombramientos irregulares durante el ejercicio de su función No puede afirmarse que el Ex Fiscal denunciado, en ejercicio de su función pública haya realizado actos abusivos mediante algún tipo de influencia dentro de la administración y no existe ninguna evidencia dentro del expediente de la que pueda inferirse, como tampoco lo denunció, que el investigado haya pretendido obtener algún provecho para si o para otro con los nombramientos efectuados. Analizados los hechos materia de indagación, esta Procuraduría Delegada considera que la denuncia formulada no contiene fundamentos concretos y relevantes acerca de la presunta responsabilidad del Ex Fiscal General de la Nación denunciado, ni puede establecerse que el comportamiento de éste se ajuste a algún tipo penal, lo que torna la denuncia sin contundencia para iniciar una investigación formal. TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PÚBLICO-Requisitos del tipo para su consumación TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PÚBLICO-No hay utilización indebida de influencias derivadas de su cargo o función sobre otro sujeto Si bien se encuentra comprobado que el investigado era sujeto activo para la época de los supuestos hechos, no se puede afirmar sobre su comportamiento una realización de este tipo penal, pues no hay utilización indebida de influencias derivadas de su cargo o función sobre otro sujeto, para obtener un beneficio para él o para otra persona. No puede tampoco decirse que los nombramientos efectuados de forma discrecional por el Ex Fiscal van en contravía de los parámetros establecidos en la administración, los cuales tienen que acatar todos los servidores públicos, pues el cargo que representaba el investigado le permitía efectuar con

discrecionalidad algunos nombramientos siempre y cuando cumpliera dicha persona elegida con los requisitos exigidos del cargo, por tanto esta situación no representa un ejercicio abusivo de la influencia ejercida. TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PÚBLICO-El Ex Fiscal General denunciado no adquirió con los nombramientos efectuados algún beneficio ilegal Además, y teniendo en cuenta que el tipo penal exige también que ese tercero (servidor público) esté conociendo o vaya a conocer de un determinado asunto en donde el sujeto activo ejerce sus influencias abusivamente, no puede decirse en este caso que el Ex Fiscal General denunciado haya querido con los nombramientos efectuados algún beneficio ilegal, pues de haber ocurrido un caso de estos, el denunciante así lo hubiera expresado y solamente se limitó a afirmar que el investigado realizaba nombramientos irregulares, pero esa irregularidad la determina en la designación que el Ex Fiscal hace de recomendados, familiares u otros, situación que no reviste ilegalidad alguna debido a que la autonomía del cargo se lo permite. 1 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Funciones del Fiscal general de la nación La escogencia de los empleados de la Fiscalía General de la Nación es una atribución propia de su competencia y esa elección implica la posibilidad de remover y nombrar las personas que a su juicio pueden llegar a ocupar dichos cargos, siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige la ley para ello, advierte esta Delegada. TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PÚBLICO-Postulación o recomendación que haga respecto de otra persona para un cargo público que se provea por contrato o nombramiento no constituye reproche jurídico

Considera esta Delegada que si el comportamiento desarrollado por el ex Fiscal General de la Nación al recomendar nombramientos no limitó la libertad de ejercicio del otro servidor público, el comportamiento es irrelevante para el derecho penal, pero si se intrigó o se intimidó a ese sujeto pasivo para imponer un nombramiento de determinada persona por su pertenencia a un grupo político determinado, o relacionados con amistad o familiaridad, esto sí se convierte en punible, pero en este caso el denunciante no señala que sea así, sino que para él la sola recomendación es ilegal. En criterio de esta Procuraduría, la postulación o recomendación que un servidor público haga respecto de otra persona para un cargo público que se deba proveer por contrato o nombramiento, no constituye de por sí tráfico de influencias ni reproche jurídico penal alguno, en la medida que se cumplan con los requisitos de dicha contratación. INDAGACIÓN PRELIMINAR-Proferir Resolución inhibitoria contra Ex Fiscal General de la Nación Para el Ministerio Público resulta entonces claro que la indagación preliminar no debe continuar y por lo anterior se permite solicitar al Honorable Representante Investigador abstenerse de abrir instrucción penal en contra del Ex Fiscal General de la Nación, por las razones y fundamentos anotados, y en consecuencia proferir a su favor RESOLUCIÓN INHIBITORIA, conforme lo estipulado en el artículo 327 del C.P.P. Bogotá, D.C. 23 de mayo de 2011

CONCEPTO Nº 0241I.J.P.

Doctor

JORGE ENRIQUE GOMEZ CELIS

Representante Investigador Comisión de Investigación y Acusación

CÁMARA DE REPRESENTANTES

2 Ciudad.

REFERENCIA: Expediente No. 2864

Contra: MARIO IGUARÁN ARANA Cargo: Ex Fiscal General de la Nación En mi calidad de agente del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, respetuosamente solicito al Honorable Representante Investigador dar aplicación a lo previsto en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), y en consecuencia proferir resolución inhibitoria a favor del Ex Fiscal General de la Nación, Dr. MARIO IGUARÁN ARANA, teniendo en cuenta que la conducta por la cual se le investiga dentro de la presente actuación es atípica según lo siguiente: HECHOS El señor AUSBERTO ENRIQUE RINCO HERNÁNDEZ, mediante varios escritos enviados al Instituto de Medicina Legal de Cali (Valle), entre ellos, los de 29 de abril de 2009, 15 de octubre de 2009, 10 de noviembre de 2009 y 24 de noviembre de 2009, y con copia al Fiscal General de la Nación y al Procurador General de la Nación, puso en conocimiento que esa seccional, que presta los servicios de docencia a varias universidades de la ciudad, permite que ciertos funcionarios que dictan clases excedan las cinco (5) horas de docencia semanales, infringiendo la ley 4° de 1992 y la ley 270 de 1996 e indaga si la oficina de Control Interno de Bogotá conoce de dicha situación y si el representante legal del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses hace lo mismo.

Así mismo manifiesta que en varias oportunidades ha puesto en conocimiento la falta de ritualidad administrativa de los nombramientos de

varios funcionarios que no tienen el perfil para laborar en el Instituto de Medicina Legal, “nombramientos por afinidad, de consaguinidad, familiar (hay primos, hermanos, tíos, sobrinos, esposos y concubinas; Etc.) y los recomendados por el Fiscal General Mario Iguarán Arana, donde se tipifica el nepotismo, clientelismo y la Corrupción. Donde la Regional Suroccidente del Instituto Nacional de medicina legal, con su beneplácito, se convirtió en el fortín Político del fiscal saliente;…”. (Sic). En escrito de 25 de noviembre de 2009 dirigido al Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia, Dr. AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMAN, afirmó que la conducta del Dr. MARIO IGUARÁN ARANA dejaba muy mal parado al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por cuanto lo convirtió en un fortín político para nombramientos irregulares y de afinidad política del Ex Fiscal mencionado, como el caso del Director de Medicina Legal y Ciencias 3 Forenses y el Director Regional Suroccidente de Medicina Legal, quien a su vez nombró personas allegadas, familiares de otros directivos en otros cargos y nombramientos a dedo sin ninguna legalidad, entre ellos, hermanos, primos todos ellos oriundos del pueblo del Ex Fiscal. El denunciante indica que el Dr. MARIO IGUARÁN ARANA incurre en el delito de tráfico de influencias debido a esos nombramientos irregulares, y la denuncia es remitida por competencia el 23 de diciembre de 2009, mediante oficio 32833, por la Dirección Nacional de Fiscalías a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes para ejercer las

acciones correspondientes. ANTECEDENTES PROCESALES Esta Procuraduría, una vez revisado el expediente contentivo de la denuncia, pudo establecer que:  Mediante resolución No. 093 de 2010 se asignó al H. Representante investigador Dr. JORGE ENRIQUE GÓMEZ CELIS el conocimiento y adelantamiento de la actuación.  El 26 de mayo de 2010 se avocó conocimiento de la denuncia formulada, se ordenó apertura de indagación preliminar y en ésta se dispuso escuchar al denunciante en ampliación y ratificación de denuncia, acreditar calidad foral y comunicar la decisión a los interesados. CONSIDERACIONES DE ESTA PROCURADURÍA En consideración a que el Ex Fiscal General de la Nación goza de fuero constitucional, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes es competente para investigarlo y acusarlo ante el Senado de la República, si es del caso, según lo estipulado en el numeral 3º del artículo 178 de la C.N, en concordancia con los artículos 311 y siguientes de la Ley 5ª de 1992, y artículos 419 y siguientes del C.P.P. La cuestión que ocupa al Ministerio Público, teniendo en cuenta las circunstancias antes señaladas, se centra en determinar si el comportamiento del Dr. MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA, se adecua al tipo penal de tráfico de influencias descrito en el artículo 411 de la Ley 599 de 2000. 4 El eje principal de la denuncia instaurada por el señor AUSBERTO ENRIQUE RINCO HERNÁNDEZ se circunscribe a que el Ex Fiscal General de la

Nación, hizo nombramientos irregulares durante el ejercicio de su función, entre ellos el del Director del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el Director de la Regional Suroccidente de Medicina Legal de Cali, nombramientos que según éste, los hizo por afinidad política, por recomendaciones algunos, y entre ellos se encontraban familiares del investigado y oriundos de su pueblo. El delito de tráfico de influencias de servidor público definido en el artículo 411 del C.P, señala que: “El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” Teniendo en cuenta lo anterior deben establecerse los requisitos del tipo para su consumación:  Requiere un sujeto activo calificado. En el caso que nos ocupa, lo era para la época de los hechos denunciados el acá investigado Dr. MARIO GERMÁN IGUARAN ARANA, quien ocupaba el cargo de Fiscal General de la Nación, cargo que le otorgaba la calidad de servidor público dentro de la administración.  El sujeto pasivo es el Estado.  Se requiere que con la conducta desarrolle el verbo rector:

“Utilizar indebidamente”. Es necesario que el sujeto activo de la conducta utilice indebidamente en provecho propio o de un tercero la influencia.  El ingrediente subjetivo: “con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer”.  El objeto material de la conducta lo es el otro servidor público, real o por asimilación, hacia el cual se dirigen las 5 indebidas influencias y de quien se espera la obtención del beneficio para sí o para otro, que en este caso lo serían las personas nombradas por el acá investigado. Teniendo en cuenta lo anterior, y si bien se encuentra comprobado que el investigado era sujeto activo para la época de los supuestos hechos, no se puede afirmar sobre su comportamiento una realización de este tipo penal, pues no hay utilización indebida de influencias derivadas de su cargo o función sobre otro sujeto, para obtener un beneficio para él o para otra persona. No puede tampoco decirse que los nombramientos efectuados de forma discrecional por el Ex Fiscal van en contravía de los parámetros establecidos en la administración, los cuales tienen que acatar todos los servidores públicos, pues el cargo que representaba el investigado le permitía efectuar con discrecionalidad algunos nombramientos siempre y cuando cumpliera dicha persona elegida con los requisitos exigidos del cargo, por tanto esta situación no representa un ejercicio abusivo de la influencia ejercida. Además, y teniendo en cuenta que el tipo penal exige también que ese tercero (servidor público) esté conociendo o vaya a conocer de un determinado asunto en donde el sujeto activo ejerce sus influencias

abusivamente, no puede decirse en este caso que el Ex Fiscal General denunciado haya querido con los nombramientos efectuados algún beneficio ilegal, pues de haber ocurrido un caso de estos, el denunciante así lo hubiera expresado y solamente se limitó a afirmar que el investigado realizaba nombramientos irregulares, pero esa irregularidad la determina en la designación que el Ex Fiscal hace de recomendados, familiares u otros, situación que no reviste ilegalidad alguna debido a que la autonomía del cargo se lo permite. El numeral 2° del artículo 251 de la Constitución Política de Colombia señala entre otras funciones para el Fiscal General de la Nación la de: “Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia”. Esto es, la escogencia de los empleados de la Fiscalía General de la Nación es una atribución propia de su competencia y esa elección implica la posibilidad de remover y nombrar las personas que a su juicio pueden llegar a ocupar dichos cargos, siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige la ley para ello, advierte esta Delegada. Otra cosa sería el caso en que el investigado se viera involucrado en tipos del Código Penal relacionados con la contratación administrativa, en donde la vinculación de personas fuera resultado de procesos de favoritismo, compadrazgo, amiguismo o recomendaciones; en otras palabras, de criterios que contrarían el interés general, la imparcialidad, objetividad, transparencia y selección objetiva entre otros, aspectos que deben encontrarse presentes siempre en la actividad contractual, situación que no se evidencia en este 6 caso por cuanto la denuncia se limita es al tipo de tráfico de influencias y no aporta pruebas que comprometan la responsabilidad del Ex Fiscal.

Considera esta Delegada que si el comportamiento desarrollado por el ex Fiscal General de la Nación al recomendar nombramientos no limitó la libertad de ejercicio del otro servidor público, el comportamiento es irrelevante para el derecho penal, pero si se intrigó o se intimidó a ese sujeto pasivo para imponer un nombramiento de determinada persona por su pertenencia a un grupo político determinado, o relacionados con amistad o familiaridad, esto sí se convierte en punible, pero en este caso el denunciante no señala que sea así, sino que para él la sola recomendación es ilegal. En criterio de esta Procuraduría, la postulación o recomendación que un servidor público haga respecto de otra persona para un cargo público que se deba proveer por contrato o nombramiento, no constituye de por sí tráfico de influencias ni reproche jurídico penal alguno, en la medida que se cumplan con los requisitos de dicha contratación. Por tanto, en este caso, no puede afirmarse que el Ex Fiscal denunciado, en ejercicio de su función pública haya realizado actos abusivos mediante algún tipo de influencia dentro de la administración y no existe ninguna evidencia dentro del expediente de la que pueda inferirse, como tampoco lo denunció el señor RINCO HERNÁNDEZ, que el investigado haya pretendido obtener algún provecho para si o para otro con los nombramientos efectuados. Ahora bien, y en cuanto a la situación que se plantea por el denunciante respecto de ciertos funcionarios del Instituto de Medicina Legal que presuntamente están infringiendo disposiciones normativas al exceder las horas cátedras permitidas, es pertinente que se denuncie dicha situación a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación,

pero tampoco en esto se vislumbra responsabilidad penal del investigado, hasta el momento. Analizados los hechos materia de indagación, esta Procuraduría Delegada considera que la denuncia formulada por el señor AUSBERTO ENRIQUE RINCO HERNÁNDEZ no contiene fundamentos concretos y relevantes acerca de la presunta responsabilidad del Ex Fiscal General de la Nación denunciado, ni puede establecerse que el comportamiento de éste se ajuste a algún tipo penal, lo que torna la denuncia sin contundencia para iniciar una investigación formal. Quiere sin embargo esta Procuraduría dejar claro que, de llegar a aparecer pruebas que evidencien posibles influencias indebidas en el ejercicio del cargo, o que se compruebe que existieron dádivas o aspectos similares, se deberá proceder conforme a derecho a continuar las investigaciones correspondientes. Para el Ministerio Público resulta entonces claro que la indagación preliminar no debe continuar y por lo anterior se permite solicitar al Honorable Representante Investigador abstenerse de abrir instrucción penal en contra 7 del Ex Fiscal General de la Nación, Dr. MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA, por las razones y fundamentos anotados, y en consecuencia proferir a su favor RESOLUCIÓN INHIBITORIA, conforme lo estipulado en el artículo 327 del C.P.P. Cordialmente, JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ Procurador 1° Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV/Mfbd Exp. No. 2864 8