PGN - TRAFICO DE INFLUENCIAS - Elementos tipificadores

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 2 de febrero de 2004

Concepto No. 010 Señores

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Rafael Enrique Ostau Delafon Pianeta

Expediente No. 20020299401 Procede esta Procuraduría a emitir el concepto requerido en el proceso de la referencia, lo que hace en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten y dentro del término establecido en el art. 212 del C.C.A.; en la nueva redacción del art. 51 del D. 2304 de 1989. ANTECEDENTES El demandado dentro de este proceso de pérdida de investidura, WILLIAM DAVID CUBIDES ROJAS, ha interpuesto y sustentado en tiempo, a través de apoderado, RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de primer grado, adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de mayo de 2003, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura 2 de Concejal de Bogotá, del señor William David Cúbides Rojas al considerar probada la causal alegada, vale decir, el tráfico de influencias. EL RECURSO y SUS FUNDAMENTOS Sostiene el inculpado en sustento de su aspiración de revocatoria integral de la sentencia lo siguiente: 1Que no se halla demostrada la causal de tráfico de influencias conforme a los elementos estructurales de la misma, en tanto no se encuentra acreditado probatoriamente el beneficio obtenido de parte de un servidor público, siendo dichos elementos, de acuerdo con

la jurisprudencia del Consejo de Estado: -Que el demandado ostente la calidad de congresista. -Que reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero dádiva. -Con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que se encuentre conociendo o haya de conocer. 2-Que se está vulnerando el principio de non bis in idem de su representado en tanto pese a que las acciones tengan distinta denominación (disciplinaria y pérdida de investidura)y la titularidad del fallador repose en diversas jurisdicciones (Procuraduría y Juez Administrativo), la esencia y finalidad del procedimiento lo mismo que el resultado final en el evento sancionatorio es el mismo (imposición de una sanción disciplinaria) y en cuanto dicho principio prohíbe que se imponga a una persona más de una sanción de la misma naturaleza por la comisión de un mismo hecho, pues según la Corte Constitucional la pérdida de investidura constituye un juicio de responsabilidd política, que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional de tipo disciplinario, como lo es igualmente la sanción impuesta por la Procuraduría. 3 LA PROVIDENCIA RECURRIDA y SU SUSTENTO JURIDICO Sostiene el Tribunal: 1-Que la acusación se dirige a endilgar al demandado unas conductas reprochables en su condición de concejal por haber hecho unas exigencias económicas a unas personas que se presentaron como representantes de los vendedores ambulantes. 2-Que la causal de tráfico de influencias entendida como la actividad ejercida por un servidor público con miras a lograr

para sí o para tercera persona dinero o dádivas para comprometer un asunto de su conocimiento, se encuentra probada a través de la prueba allegada al expediente, en tanto se acusa al demandado de exigir a un particular una suma de dinero con la finalidad de consignar una especial votación, dentro de la Comisión del Concejo a la cual pertenece, para la reforma de un artículo del Código de Policía que afectaba las ventas ambulantes. 3-Que la prueba testimonial es soporte probatorio suficiente para concluir que el demandado se aprovechó de su investidura para hacer exigencias dinerarias a unas personas con el compromiso de lograr una votación para la reforma de una norma que prohibía las ventas ambulantes, lo cual era factible toda vez que durante el lapso comprendido entre mediados del mes de noviembre y el 7 de diciembre se discutieron los arts. integrantes del Código de Policía pues para entonces ya existía el proyecto de acuerdo que había sido discutido en octubre aprobado en 141 artículos y que, aunque fue retirado, corresponde al mismo que se presentó en noviembre y que fue aprobado a los pocos días, hecho probado dentro del proceso.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

4 Si al tenor del numeral 5º del art. 48 de la Ley 617 de 2000, los concejales distritales pierden su investidura “por tráfico de influencias debidamente comprobado”, es obligante establecer entonces si en el sub-littae existió dicho tráfico de influencias por parte del concejal encartado William David Cúbides Rojas al haber exigido dinero supuestamente al representante de vendedores ambulantes para obtener beneficios en su favor al aprobar el Código de Policía de

Bogotá. El supuesto tráfico de influencias se radica por el accionante en el hecho de haber exigido el concejal dineros para obtener la reforma del Código en cita en la norma referida a la prohibición relacionada con la ocupación del espacio público por parte de los vendedores ambulantes. Ahora bien, ante la ausencia de una definición legal del tráfico de influencias como causal de pérdida de investidura, preciso es acudir, con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado como criterio auxiliar, a la definición que de tal figura trae el art. 411 del nuevo Código Penal vigente para la época de los hechos bajo el acápite “tráfico de influencias de servidor público” para extraer de ella los elementos que la tipifican a saber: “Artículo 411. El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte del servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años...”.

Elementos Tipificadores: 1-Que se trate de un servidor público llámese congresista, diputado, concejal, etc. 2-Que haga uso de su investidura en forma indebida ante otro servidor público. 5 3-Que su actuación tenga por objeto obtener de dicho servidor público cualquier tipo de beneficio para sí o para un tercero en asunto que éste se halle conociendo o deba conocer, como asunto de su competencia.

Como puede verse, a diferencia de la definición del art. 147 del anterior Código Penal en la redacción nueva del art. 25

de la Ley 190 de 1995, la conducta debe realizarse por servidor público, la influencia ha de ser real y no simulada y debe obtenerse el resultado o sea el beneficio de cualquier tipo por la decisión del servidor público influenciado. Analizada esta clara situación normativa frente a la causal de pérdida de investidura alegada en el sub-examine se tiene que aceptar por fuerza de lo fáctico y lo jurídico que no se da dicha causal en la persona del Concejal William David Cúbides Rojas en tanto el hecho en el que se hace consistir o en el que se halla sustentado el tráfico de influencias o sea la exigencia de una suma de dinero para obtener la modificación de la norma del Código de Policía de Bogotá referida a los vendedores ambulantes, no corresponde a la tipificación de la disposición que define el tráfico de influencias, ni mucho menos a los elementos que estructuran la conducta penal. Allis verbis, no se halla demostrado en forma alguna que el Concejal demandado haya impuesto su influencia sobre alguno o algunos de sus colegas para obtener su voto en favor de la modificación del artículo en cuestión respecto de la prohibición que afectaba a los vendedores ambulantes, ni mucho menos que tal resultado se hubiese obtenido en su favor, lo que conlleva a concluir que la conducta del Concejal no puede enmarcarse dentro del imperativo penal del tráfico de influencias de servidor público ni darse por aceptada la existencia o comprobación de la causal de pérdida de investidura que el accionante propuso como fundamento de ésta acción de pérdida de investidura, máxime cuando es exigencia imperativa legal que dicho

tráfico sea comprobado. Con lo anterior no se quiere decir que el proceder del inculpado no sea reprochable, sino que lo es a título de otra 6 modalidad delictual de la contemplada en el Código Penal vigente, vale decir, en la modalidad de concusión o de cohecho o cualquiera otra o bien como falta disciplinaria, pero nunca como tráfico de influencias, infracción que requiere necesariamente la intervención del servidor público que resulta influenciado y del que abusando de su investidura de tal impone realmente su voluntad tendiente a obtener el resultado deseado. De esta manera, al no encontrarse probada la causal alegada para la pérdida de investidura de concejal distrital del encartado William David Cúbides Rojas, es procedente la revocatoria de la decisión que así lo dispuso, atendiendo sus argumentos en tal sentido, con la imperante anotación en el sentido que no le asiste razón respecto de la violación del non bis in idem en tanto las acciones de pérdida de investidura, disciplinaria y penal son autónomas e independientes en sus procedimientos y resultados al punto que una determinada conducta puede dar lugar en forma separada a las tres acciones con decisiones absolutamente diversas en su contenido y efectos sin que con ello pueda entenderse una violación al non bis in idem dados los objetivos y finalidades de cada una de dichas acciones. Es cierto que la pérdida de investidura es una sanción de tipo disciplinario y podía aplicarse como resultado de una acción disciplinaria en los términos y concepción de la Ley 200 de 1995 en tratándose de concejales, pero dejó de serlo a raíz de la expedición de las Leyes 617 y 734 de 2002 precisamente en

garantía y respeto de la autonomía e independencia de la acción de pérdida de investidura frente a las acciones penal y disciplinaria a que hubiere lugar. En estas condiciones estima la Delegada que el Concejal cuestionado no se hallaba incurso en la causal de pérdida de investidura consistente en “el tráfico de influencias debidamente comprobado”, en consecuencia no procedía la legitimación de las pretensiones del accionante, razón por la cual se solicitará la revocatoria de la medida para en su lugar negar la solicitud de la perdida de investidura. 7 Dada la clara situación que aparece de todo lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, se permite solicitar de esa H. Corporación la revocatoria de la sentencia de primer grado proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de mayo de 2003, para en su lugar negar la pérdida de investidura de Concejal del Distrito Capital, del señor William David Cúbides Rojas. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado

MCMA/DHG