PGN - TRAFICO DE INFLUENCIAS - Pérdida de investidura

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, abril 13 de 2004

Concepto No.53 Señores Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Ostau De Lafont Pianeta

Expediente No.20030207801 Procede esta Procuraduría Delegada a emitir el concepto requerido en el proceso de la referencia, lo que hace en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten y dentro del término establecido en el art. 212 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 51 del D. 2304 de 1989. ANTECEDENTES La demandante dentro de este proceso de pérdida de investidura, OLGA M. ZULUAGA MAZUERA, ha interpuesto directamente y sustentado en tiempo, RECURSO DE APELACION contra el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1º de diciembre de 2003, mediante el cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura del Concejal del Distrito Capital, señor Jorge Ernesto Salamanca Cortés, por considerar no probada la causal alegada, vale decir, el tráfico de influencias.

EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS

2 Sostiene el recurrente en su intento de revocatoria de la sentencia atacada lo siguiente: 1.Que existe una serie de hechos que no fueron valorados por el Tribunal como:  La existencia de un hecho semejante en la persona del Concejal Antonio Galán Sarmiento, quien por sus influencias hizo nombrar Personero Delegado a su segundo renglón,

señor Fernando Lozano Forero, no habiendo interrogado al Personero de Bogotá Hernán Arias Gaviria al declarar, sobre este hecho, sino solamente si el Concejal Jorge Ernesto Salamanca Cortés habría intervenido en el nombramiento de Luis Adolfo Castañeda Cañón como Personero Local de Engativá donde dicho Concejal tiene el mayor logro electoral antes del 26 de octubre de 2003.  El hecho de que fuera nombrada, como Personero de Engativá, una persona que no es abogado, cuando tiene que actuar como agente del Ministerio Público en la localidad y atender procesos policivos originados en infracciones al Código Nacional de Policía y al Código de Policía de Bogotá.  El hecho de que el Personero de Bogotá hizo su campaña con los concejales actuales y a cada uno le dio su cuota política respectiva, como, entre otros, a Leo Cesar Diago, Fernando Cubillos Neira, María Victoria Vargas Silva, a quienes les otorgó cargos en la Personería, al punto que según concejales que no pertenecen a la colisión mayoritaria tiene asegurada la reelección. 2Que habiendo presentado pruebas evidentes y relevantes como las fotocopias de inscripción de los segundos renglones de los Concejales Galán Sarmiento y Salamanca Cortés, no se aplicó la lógica y el medio de prueba aportado, sino que se tomó el criterio de los citados, quienes por simple lógica no iban a aceptar tales hechos que los perjudicaban posteriormente. 3Que si el H. Consejo de Estado ha sentado jurisprudencia

para decretar la pérdida de investidura de varios congresistas, no por tráfico de influencias sino por razones menos graves, como la de Francisco Canosa, Gentil Escobar Rodríguez, el Locutor Perea, Lozada Valderrama, Navarro Mojica etc., considera que sería muy importante sentar 3 jurisprudencia sobre el llamado tráfico de influencias en el caso de los concejales y diputados de todo el país, que intervengan en los nombramientos de contralores y personeros, para acabar con la corrupción en sus despachos, donde tienen los concejales una gran nómina.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Y SU SUSTENTO JURIDICO

Sostiene el Tribunal: 1Que la acusación que se endilga al concejal, se hace consistir en haber intervenido ante el Personero Distrital para el nombramiento del señor Luis Adolfo Castañeda Cañón como Personero Local de Engativá, quien ocupó el segundo

lugar de la lista que lo llevó al Concejo de Bogotá D.C. en octubre del 2000, señalando que Salamanca Cortés votó a favor del Personero Hernán Arias Gaviria y que a cambio le solicitó el nombramiento del mentado señor, de lo cual se halla probado en el expediente que Castañeda Cañón funge actualmente como Personero de Engativá y que era el segundo de la lista del Concejal demandado. 2Que el tráfico de influencias se presenta, según lo ha establecido el Consejo de Estado, cuando se antepone la investidura de congresista -en este caso de concejalante un servidor público, quien bajo tal influjo psicológico, realiza

una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita, y que atendiendo esta descripción y la definición legal contenida en el art. 411 del Código penal, es necesario relevar que, según la Ley 617 de 2000, la causal se configura por el tráfico de influencias debidamente comprobado, por lo que la decisión tiene que estar fundamentada en pruebas allegadas oportunamente al proceso que demuestren con certeza la existencia del hecho y la responsabilidad del inculpado, y no es dable aplicarla con base en simples suposiciones o sospechas. 3Que en estas condiciones, en el caso que nos ocupa, tendría que demostrarse: i) Que el concejal voto favorablemente por el Personero actual de Bogotá D.C., y ii) Que condicionó su voto a algunos nombramientos, entre ellos, el de Personero Local de Engativá, lo cual no aparece probado, en tanto la votación se hizo en secreto como lo 4 estipula el art. 89 del Acuerdo 01 de 2000, lo cual le quita veracidad a las afirmaciones de la demandante, al señalar enfáticamente que el investigado votó a favor del Personero, existiendo la imposibilidad de demostración de tal circunstancia; y del condicionamiento del voto tampoco existe prueba dentro del expediente, por el contrario, existe prueba sobre la amistad que une a los Personeros desde mucho tiempo atrás, la que venía con sus progenitores, señalando además Castañeda Cañón que desde hace más de dos años no tiene ningún contacto con el Concejal Salamanca Cortés y el Personero Distrital, que jamás recibió recomendación de parte del Concejal, lo que en fin

implica, que no existe prueba alguna en el proceso que pruebe el tráfico de influencias en cabeza del Concejal Jorge Ernesto Salamanca Cortés. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Si al tenor del numeral 5º del art. 48 de la Ley 617 de 2000, los concejales distritales pierden su investidura “por tráfico de influencias debidamente comprobado”, es obligante establecer entonces si en el sub-littae existió dicho tráfico de influencias por parte del concejal encartado Jorge Ernesto Salamanca Cortés al haber mediado ante el Personero Distrital para el nombramiento del señor Luis Adolfo Castañeda Cañón, como Personero Local de Engativá, no obstante haber ocupado el segundo lugar en la lista que lo llevó al Concejo de Bogotá en las elecciones del 29 de octubre de 2000, a cambio, de haber dado el Concejal, su voto para elección de personero de Bogotá del señor Hernán Arias Gaviria. El supuesto tráfico de influencias se radica por el accionante en el hecho de haber exigido el concejal dineros para obtener la reforma del Código en cita en la norma referida a la prohibición relacionada con la ocupación del espacio público por parte de los vendedores ambulantes. Ahora bien, ante la ausencia de una definición legal del tráfico de influencias como causal de pérdida de investidura, dentro de este proceso, preciso es acudir, con la 5 jurisprudencia del H. Consejo de Estado como criterio auxiliar, a la definición que de tal figura trae el art. 411 del nuevo Código Penal, vigente para la época de los hechos, bajo el

acápite “tráfico de influencias de servidor público, para extraer de ella los elementos que la tipifican a saber: “Artículo 411. El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte del servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años...”.

Elementos Tipificadores: 1-Que se trate de un servidor público llámese congresista, diputado, etc. 2-Que haga uso de su investidura en forma indebida ante otro servidor público. 3-Que su actuación tenga por objeto obtener de dicho servidor público cualquier tipo de beneficio para sí o para un tercero en asunto que éste se halle conociendo o debe conocer, como asunto de su competencia.

Como puede verse, a diferencia de la definición del anterior art. 147 del anterior Código Penal en la redacción nueva del art. 25 de la Ley 190 de 1995, la conducta debe realizarse por servidor público, la influencia ha de ser real y no simulada y debe obtenerse el resultado o sea el beneficio de cualquier tipo por la decisión del servidor público influenciado. Analizada esta clara situación normativa, frente a la causal de pérdida de investidura alegada en el sub-examine, se tiene que aceptar, por fuerza de lo fáctico y lo jurídico que no se da dicha causal en la persona del Concejal Jorge Ernesto Salamanca Cortés en tanto el hecho en el que se hace consistir o en el que se halla sustentado el tráfico de influencias, o sea la recomendación por parte del concejal

ante el Personero Distrital Hernán Arias Gaviria, para el nombramiento, como Personero de Engativá, del señor Luis Adolfo Castañeda Cañón, no se aviene a la tipificación de la disposición que define el tráfico de influencias, ni mucho 6 menos a los elementos que estructuran la conducta penal, o al menos no aparece comprobada. Allis verbis, no se halla demostrado en forma alguna, que el Concejal demandado haya impuesto su influencia ante el Personero Distrital para la designación, como Personero Local de Engativá, del señor Luis Adolfo Castañeda Cañón, ni mucho menos que dicho nombramiento fuese el resultado de la influencia del concejal, lo que conlleva a concluir que la conducta del Concejal no puede enmarcarse dentro del imperativo penal del tráfico de influencias de servidor público, ni darse por aceptada la existencia o comprobación de la causal de pérdida de investidura que la accionante propuso como fundamento de ésta acción de pérdida de investidura, máxime cuando es exigencia imperativa legal que dicho tráfico sea comprobado debidamente. De otra parte, dada la severidad de la sanción a imponer al servidor público, es apenas comprensible y racional que la prueba que le sirva de sustento ha de ser absolutamente exigente al punto que sea apropiada, sin dubitación alguna, para demostrar con certeza no solo la existencia del hecho sino la responsabilidad del investigado, sin que pueda aplicarse con base en vagas sospechas o suposiciones o en simples indicios, como los que representan las pruebas allegadas al sub-littae, que la recurrente considera como

evidentes y relevantes, para alegar que “no se aplicó la lógica y el medio de prueba aportado”, cuando la verdad es que el allegado, solo prueba el hecho de haber ocupado, los designados como funcionarios de la Personería, un segundo renglón en las listas que llevaron al Concejo de Bogotá a los supuestos servidores influenciantes en sus nombramientos, pero de ninguna manera aspectos sustanciales de la situación, como que estos hallan votado por el actual Personero Distrital, que su voto estaba condicionado a nombramientos en la Personería, como los que se cuestionan, o que tales designaciones se originaron efectivamente en las circunstancias anteriores; máxime cuando en el caso del inculpado aparece como verosímil de una vieja amistad entre el Personero Distrital y el Local de Engativá, con raíces ancestrales referidas a sus progenitores, y cuando dichas pruebas no constituyen en forma alguna indicios necesarios o 7 convergentes de la misma, que puedan conducir a considerar los propósitos de la recurrente. En estas condiciones, al no encontrarse probada la causal alegada como sustento de la pérdida de investidura de Concejal Distrital, del señor Jorge Ernesto Salamanca Cortés, procede, en criterio de la Delegada, la confirmación de la decisión que denegó la solicitud, atendiendo las razones que tuvo el a quo al tomarla. De donde esta Agencia del Ministerio Público, se permite solicitar comedidamente de esa H. Corporación se confirme en su integridad el fallo recurrido, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1º de diciembre de 2003. De los H. Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/DHG