PGN - TRAMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA - Términos

CONTRALOR DEPARTAMENTAL-Viabilidad de aplicar, dentro de la actuación disciplinaria, el artículo 121 del Código General del Proceso, y la competencia interna para investigar a los contralores departamentales FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-A cargo de la procuraduría auxiliar disciplinaria Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 2021, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO-Código general del proceso/EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIACausales/EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-La muerte del disciplinable, La caducidad, La prescripción de la acción disciplinaria. […]»; y el artículo 7 de la ley 2094 de 2021,.(que entrará a regir el 29/12/2023) TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA-Términos Aunado a ello, sobre el trámite de la segunda instancia, los artículos 234 y 235 del CGD consagran que «[e]l funcionario de segunda instancia deberá decidir por escrito dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso […]»; pero si en esa instancia se decretan excepcionalmente pruebas de oficio, «luego de practicadas las pruebas, se dará traslado por el

término de cinco (5) días a los sujetos procesales, vencidos estos, el fallo se proferirá en el término de cuarenta (40) días». RECURSO DE APELACIÓN-Término perentorio Entonces, como de la lectura de los referidos artículos (30 del CDU, y 234 y 235 del CGD) se colige que prevén un término perentorio para resolver el recurso de apelación, más no el efecto que produce la falta de respuesta oportuna de esta modalidad del derecho de petición, resulta viable aplicar, en lo no previsto, lo consignado en la primera parte del CPACA, que dispone en el CAPÍTULO VII, sobre silencio administrativo, y, en concreto, sobre el silencio administrativo procesal o adjetivo: CONTRALOR DEPARTAMENTAL-Las competencias para investigarlos se instituyeron de manera ascendente– descendente/CONTRALORES DEPARTAMENTALES-La competencia para investigarlos a le fue atribuida tanto a las procuradurías delegadas de instrucción como a las procuradurías regionales de instrucción, en virtud del orden competencial estatuido, les corresponde a las primeras su conocimiento Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co De otra parte, respecto la competencia interna para investigar a los contralores departamentales, se recuerda que como las competencias establecidas en el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021, se instituyeron de manera ascendente – descendente, cuando un sujeto disciplinable

aparezca asignado simultáneamente a más de una dependencia de la PGN, debe tenerse en cuenta a cuál de ellas se le fijó primero. Así las cosas,como la competencia para investigar a los contralores departamentales le fue atribuida tanto a las procuradurías delegadas de instrucción como a las procuradurías regionales de instrucción, en virtud del orden competencial estatuido, les corresponde a las primeras su conocimiento. PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 39 de la Resolución 330 de 2021 2 Bogotá, D. C., 17/03/2023 C-183 – 2022

SALIDA 21/03/2023

Doctora MARGARITA ROSA DE LA HOZ JURE Procuradora regional de instrucción del Atlántico Calle 40 44-39, piso 1, edificio Cámara de Comercio Barranquilla (Atlántico) mdelahoz@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-426035 del 25/07/2022 (C-2022-2505276) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la viabilidad de aplicar, dentro de la actuación disciplinaria, el artículo 121 del Código General del Proceso, con ocasión de

lo indicado en el parágrafo, en el que se indica que lo allí reglado cobija a las autoridades administrativas cuando ejercen función jurisdiccional; y la competencia interna para investigar a los contralores departamentales, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, frente al primer tema por el cual se indaga, cabe partir por indicar que el artículo 121 del CGP prevé el término de duración del proceso y la correspondiente pérdida automática de la competencia para proferir el fallo ante el vencimiento de dicho término3. Por su parte, el CGD establece en el 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la

Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 «ARTÍCULO 121. DURACIÓN DEL PROCESO. Salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo, el plazo para resolver la segunda instancia no podrá ser superior a seis (6) meses, contados a partir 3 artículo 6.° (vigente desde el 29/03/2022), que «[s]on causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: 1. La muerte del disciplinable. // 2. La caducidad. // 3. La prescripción de la acción disciplinaria. […]»; y el artículo 7.° (que entrará a regir el 29/12/2023) que: La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. // Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera

instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce (12) años. La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda instancia. // PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique. Mientras entra en vigencia la disposición que antecede, el artículo 30 del CDU consagra al respecto: <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya de la recepción del expediente en la secretaría del juzgado o tribunal. // <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Vencido el respectivo término previsto en el inciso anterior sin haberse dictado la providencia correspondiente, el funcionario perderá automáticamente competencia para conocer del proceso, por lo cual, al día siguiente, deberá

informarlo a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y remitir el expediente al juez o magistrado que le sigue en turno, quien asumirá competencia y proferirá la providencia dentro del término máximo de seis (6) meses. La remisión del expediente se hará directamente, sin necesidad de reparto ni participación de las oficinas de apoyo judicial. El juez o magistrado que recibe el proceso deberá informar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura sobre la recepción del expediente y la emisión de la sentencia. // La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por razones de congestión, podrá previamente indicar a los jueces de determinados municipios o circuitos judiciales que la remisión de expedientes deba efectuarse al propio Consejo Superior de la Judicatura, o a un juez determinado. // Cuando en el lugar no haya otro juez de la misma categoría y especialidad, el proceso pasará al juez que designe la sala de gobierno del tribunal superior respectivo. // Excepcionalmente el juez o magistrado podrá prorrogar por una sola vez el término para resolver la instancia respectiva, hasta por seis (6) meses más, con explicación de la necesidad de hacerlo, mediante auto que no admite recurso. // <Inciso CONDICIONALMENTE exequible, aparte tachado INEXEQUIBLE> Será nula de pleno derecho la actuación posterior que realice el juez que haya perdido competencia para emitir la respectiva providencia. // Para la observancia de los términos señalados en el presente artículo, el juez o magistrado ejercerá los poderes de ordenación e instrucción, disciplinarios y correccionales establecidos en la ley. // <Inciso CONDICIONALMENTE

exequible> El vencimiento de los términos a que se refiere este artículo, deberá ser tenido en cuenta como criterio obligatorio de calificación de desempeño de los distintos funcionarios judiciales. // PARÁGRAFO. Lo previsto en este artículo también se aplicará a las autoridades administrativas cuando ejerzan funciones jurisdiccionales. Cuando la autoridad administrativa pierda competencia, deberá remitirlo inmediatamente a la autoridad judicial desplazada». 4 cesado el deber de actuar. // La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. Aunado a ello, sobre el trámite de la segunda instancia, los artículos 234 y 235 del CGD consagran que «[e]l funcionario de segunda instancia deberá decidir por escrito dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso […]»; pero si en esa instancia se decretan excepcionalmente pruebas de oficio, «luego de practicadas las pruebas, se dará traslado por el término de cinco (5) días a los sujetos procesales, vencidos estos, el fallo se proferirá en el término de cuarenta (40) días». Entonces, como de la lectura de los referidos artículos (30 del CDU, y 234 y 235 del CGD)4 se colige que prevén un término perentorio para resolver el recurso de apelación, más no el efecto que produce la falta de respuesta oportuna de

esta modalidad del derecho de petición5, resulta viable aplicar, en lo no previsto6, lo consignado en la primera parte del CPACA7, que dispone en el CAPÍTULO VII, sobre silencio administrativo8, y, en concreto, sobre el silencio administrativo procesal o adjetivo9: 4 Escenario que rige hasta cuando entre en vigencia el artículo 33 del CGD, que sí prevé un efecto en caso de que no se adelante la segunda instancia dentro del término estipulado, cual es la extinción de la acción disciplinaria por prescripción. 5 En la sentencia C-007/17, la Corte Constitucional preciso que «[l]a diferencia entre una petición ordinaria y aquellas contenidas en los recursos administrativos y judiciales se encuentra en el tipo de solicitudes. En la primera, se trata de cualquier petición, lo cual incluye solicitar la efectividad de un derecho, información, un servicio, documentos, certificaciones, entre muchas otras posibilidades. Mientras que en la segunda, se trata específicamente de controvertir una decisión de la administración. […] En esencia una norma de esta naturaleza regula actuaciones administrativas y judiciales que, aun cuando son una forma del ejercicio del derecho de petición, desarrollan las especificidades en una rama del derecho, concretamente, la manera cómo controvertir actuaciones administrativas, pero no buscan definir en general la esencia del derecho de petición o fijar sus alcances y limitaciones por fuera de este ámbito». (El resaltado es nuestro). 6 «ARTÍCULO 22. PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES E INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y en

esta ley, además de los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, General del Proceso, Penal y de Procedimiento Penal en lo que no contravengan a la naturaleza del derecho disciplinario» (Negrilla fuera de texto). 7 En la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el CPACA, se estableció en la PARTE PRIMERA (PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO), TÍTULO III (PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL) ―y, puntualmente, dentro de las reglas generales del CAPÍTULO I―, se consagró la siguiente disposición: «ARTÍCULO 34. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código». (Se resalta). 8 En la sentencia C-875/11, se señaló que «[l]a regla general en nuestro ordenamiento ha sido que agotados los plazos que tiene la administración para dar respuesta a un requerimiento de carácter general o individual sin que aquella se produzca, ha de entenderse negado el requerimiento. Esta figura ha sido denominada silencio administrativo negativo y consiste en una ficción para que, vencidos los plazos de ley sin una respuesta por parte de la administración, se genere un acto ficto por medio del cual se niega la solicitud elevada, acto que el administrado puede recurrir ante la misma administración o la jurisdicción. // Excepcionalmente, el legislador

puede determinar que la ausencia de respuesta se entienda resuelta a favor de quien la presentó, figura que se conoce con el nombre de silencio administrativo positivo. En este evento, la omisión de respuesta genera a favor del interesado su resolución en forma afirmativa, la que se debe protocolizar […] para hacer válida su pretensión». Aunado a ello, también indicó en la sentencia C-328/95 que «[e]l silencio administrativo positivo opera de manera excepcional y su consagración legal es taxativa. Consiste en la presunción legal en virtud de la cual, transcurrido un término sin que la administración resuelva, se entienden concedidos la petición o el recurso. Su finalidad es agilizar la actividad administrativa bajo criterios de celeridad y eficiencia. Constituye no sólo una garantía para los particulares, sino una verdadera sanción para la administración morosa». 5 ARTÍCULO 86. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN RECURSOS. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código10, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. // El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas. // La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. // La no resolución oportuna de los recursos constituye

falta disciplinaria gravísima11. Sobre el silencio administrativo frente a los recursos ha precisado que «los recursos contra los actos de la administración son expresiones de ese derecho fundamental [léase de petición], razón por la que el Estado está obligado a resolverlos en los términos establecidos en la ley y, en el evento en que ello no suceda, entender que frente a ellos opera la figura del silencio administrativo negativo, cuando el legislador no disponga otra cosa, para que el administrado pueda dirigirse ante la jurisdicción o ver satisfecha su pretensión».12 (Se resalta). Y en el concepto C-106 – 2020 se concluyó que «debe diferenciarse, de una parte, el término con que cuenta la autoridad disciplinaria para resolver los recursos correspondientes […], y de otra, el plazo de dos meses, exigido como requisito mínimo para que pueda configurarse el silencio administrativo negativo procesal o adjetivo (art. 86 CPACA). // Una vez se configure este silencio, el recurrente cuenta con dos opciones, en palabras de la Corte Constitucional: “(i) acudir a la jurisdicción directamente o, (ii) esperar una respuesta efectiva de la Administración, sin que esta última opción le genere consecuencias adversas, como contabilizar el término de caducidad de la respectiva acción contenciosa a partir del momento previsto para la operancia del silencio administrativo”»13. Por ende, como en la legislación disciplinaria existe tanto la norma que determina el término de duración del proceso como la respectiva consecuencia en caso de incumplimiento de los referidos términos [prescripción en primera instancia (artículo 30 del CDU) y silencio

administrativo negativo en segunda instancia (artículos 22 del CGD y 86 del 9 «Por regla general, en el derecho colombiano, el acto ficto o presunto se debe entender como respuesta negativa de lo solicitado, el cual opera tanto en relación con la petición inicial, cuestión que da lugar a la configuración del denominado silencio administrativo sustancial o inicial, como en relación con los recursos que se interponen en debida forma en vía gubernativa contra actos administrativos previos -ora expresos, ora fictos o presuntos-, caso éste en el cual se denomina silencio administrativo procesal o adjetivo». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; providencia del 08/03/07, rad. 25000-23-26-000-1995-01143-01 (14850); consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. 10 La hipótesis de silencio administrativo positivo contemplada en el artículo 52 del CPACA no resulta aplicable por analogía al régimen sancionatorio disciplinario previsto en el CDU, pues, tal y como lo prevén los artículos 34 y 47 del CPACA, el CDU es norma especial (es decir, regula su propio procedimiento aplicable a las actuaciones administrativas sancionatorias disciplinarias), y en lo no previsto en dicho régimen, se aplicarán las disposiciones de la primera parte del CPACA, que prevén que definieron que la modalidad de silencio administrativo que operaba frente la falta de resolución de los recursos, en este caso, era el negativo. 11 Aparte tachado INEXEQUIBLE. 12 Sentencia C-875/11. 13 Sentencia T-479/09. 6 CPACA); y prescripción tanto en primera como en segunda instancia (cuando

entre en vigencia el artículo 33 del CGD)], no resulta viable acudir a lo dispuesto en el artículo 121 del CGP, en ningún escenario. De otra parte, respecto la competencia interna para investigar a los contralores departamentales, se recuerda que como las competencias establecidas en el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021, se instituyeron de manera ascendente – descendente, cuando un sujeto disciplinable aparezca asignado simultáneamente a más de una dependencia de la PGN, debe tenerse en cuenta a cuál de ellas se le fijó primero. Así las cosas, como la competencia para investigar a los contralores departamentales le fue atribuida tanto a las procuradurías delegadas de instrucción14 como a las procuradurías regionales de instrucción15, en virtud del orden competencial estatuido, les corresponde a las primeras su conocimiento. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201116 y 39 de la Resolución 330 de 202117. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-183 – 2022

E-2022-426035 (C-2022-2505276) 14 «ARTÍCULO 12. Modificar el artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, el cual quedará así: // Artículo 25.

Competencias. Las procuradurías delegadas de instrucción tienen las siguientes competencias: // 1. Conocer de las

actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, contra los siguientes sujetos disciplinables: // […] // c) Los Agentes Diplomáticos y Consulares, los Directores Generales del Ministerio de Hacienda, los Defensores Delegados, los Personeros Delegados de la Personería de Bogotá, D. C., los Gobernadores, los Contralores Departamentales, los alcaldes de capitales de departamento y los Distritales salvo el de Bogotá, D. C.». 15 «ARTÍCULO 19. Modificar el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000, el cual quedará así: // Artículo 75. Procuradurías regionales de instrucción. Las procuradurías regionales de instrucción tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes competencias: // 1. Conocer de las actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, contra los siguientes sujetos disciplinables: // […] // c) Los diputados, concejales de las capitales de departamento, contralores departamentales y contralores municipales de capital de departamento, defensores regionales, rectores, directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental y miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden departamental». 16 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario,

los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 17 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7 8