PGN - TRAMITE LEGISLATIVO - Trámite en las comisiones de conciliación

Procurador General PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-En el trámite legislativo al vulnerarse este principio se desconoce el principio de identidad flexible Al incluir en segundo debate, si se observa la materia del proyecto, la creación de un impuesto municipal y de una contribución de valorización no tiene ninguna relación con la misma, a pesar de tratarse de una norma tributaria, porque el objeto de dicho proyecto es el de expedir normas tributarias de control y para la competitividad, como se puede advertir en su título y en su contenido. La expresión demandada no guarda conexidad con este objeto, pues no tiene un propósito de control sino de imposición, ni promueve la competitividad sino que establece una carga económica a los concesionarios. Al vulnerarse el principio de unidad de materia, se vulnera también el principio de identidad flexible, pues el tema de imponer obligaciones tributarias en favor de los entes territoriales y a cargo de los concesionarios, en tanto tenedores de bienes públicos, se incluyó en el segundo debate en ambas cámaras, sin haber sido objeto de conocimiento o de debate alguno en los debates dados en las comisiones primeras de éstas. TRÁMITE LEGISLATIVO-Trámite en las comisiones de conciliación Bogotá, D.C., 14 de junio de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, “Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”.

Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

Expediente D-8495. Concepto 5172 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó la ciudadana LUCY CRUZ DE QUIÑONES contra una expresión del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, el cual se cita textualmente con el aparte demandado en negritas: LEY 1430 DE 2010 (29 de diciembre de 2010) Procurador General Concepto 5172 Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010 "Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad." (…)

Artículo 54°. SUJETOS PASIVOS DE LOS IMPUESTOS TERRITORIALES.

Son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto. En materia de impuesto predial y valorización, igualmente son sujetos pasivos del impuesto los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión. PARÁGRAFO. Frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de sujetos pasivos. En los contratos de cuenta de participación el responsable del cumplimiento de la obligación de declarar es el socio gestor; en los consorcios, socios o

participes de los consorcios, uniones temporales, los será el representante de la forma contractual. Todo lo anterior, sin perjuicio de la facultad de la administración tributaria respectiva de señalar agentes de retención frente a tales ingresos.

1. Planteamiento de la demanda.

La demandante considera que la expresión demandada, según la cual los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión son sujetos pasivos del impuesto predial y de la contribución de valorización, en su proceso de formación, vulnera los principios de consecutividad y de identidad flexible, porque este tema no fue objeto de discusión y aprobación en los cuatro debates reglamentarios, ya que fue presentado en sesiones plenarias sin haberse conocido previamente en los debates en comisión. En sus palabras: La norma que aquí se demanda, aunque no aparece en el texto publicado como ponencia para segundo debate en cada célula legislativa, fue propuesta, sigilosamente, el mismo día de la aprobación del texto final en la Plenaria de la Cámara (14 de diciembre) y aprobada al día siguiente en la Plenaria del Senado (15 de diciembre) sin explicación alguna. En efecto, la norma que se demanda aparece como “Nueva” en el texto aprobado en la Plenaria de la Cámara del día 14 de diciembre y así mismo ocurrió en el Senado en sesión del día siguiente, sin que la comisión constitucional ni la comisión de ponentes abordara el tema, ni verbalmente en la plenaria alguno de los integrantes de la respectiva Cámara hubiera sustentado tamaña reforma. Pero el mismo día 15 de diciembre que fue aprobado sin ningún razonamiento el texto en cuestión fue objeto de una comisión de

conciliación que se caracterizó por su parquedad sobre la “novedad”. 2 Procurador General Concepto 5172 Agrega que la expresión en comento, en su proceso de formación, presenta un vicio, pues el informe de conciliación del proyecto de ley fue aprobado el mismo día en el cual se hizo su publicación y no, al menos, al día siguiente. En sus palabras: De otra parte, las pruebas arrojan una precipitud insostenible de cara a las normas constitucionales y orgánicas, porque el mismo día que se logró que el Senado aprobara el infundio se publicó el informe de conciliación, que se aclaró el día 16 de diciembre en otro punto, y sin aguardar el día de rigor para que tal publicación se conociera, y se pudiera votar en plenarias, el mismo 16 se logra una votación aprobatoria de la conciliación que incluye el artículo cuestionado con lo que se materializa el irrespeto por el debate suficiente, debida deliberación, principios de consecutividad e identidad del proyecto. En cuanto al contenido de la expresión demandada, la demandante aduce que establecer como sujetos pasivos del impuesto predial y de la contribución de valorización, a los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión, vulnera los principios de justicia y equidad tributaria, porque estos tributos sobre la propiedad inmueble, recaen en cabeza de los titulares del derecho de dominio o de los poseedores, pero no puede ser asumido por los meros tenedores, que ni son dueños ni se benefician de la valorización. En sus palabras: El análisis de “lo justo tributario” ha sido relacionado con otros principios y valores, especialmente con la equidad, que aparece junto con la justicia

como barreras al poder legislativo y ejecutivo, en tanto que el deber tributario correlativo sólo es exigible a la persona y al ciudadano cuando se construya dentro de conceptos de justicia y equidad, como reza la norma del artículo 95.9 constitucional. Precisamente por este aspecto, resulta violada la norma citada al hacer comparecer a los meros tenedores frente al impuesto que grava a la posesión y a la propiedad de predios y a su valorización, cuando los meros tenedores no son dueños y tampoco valorizan propiedad alguna. Se constata una falta de equidad absoluta, por no considerar las condiciones diferenciadoras de ambos grupos (tenedores vs. Propietarios-poseedores) que impide tratarlos como si tuvieran una capacidad contributiva semejante. (…) Así las cosas, la valoración de un tributo que se genera por la construcción de una obra pública cuyo costo se distribuye entre los propietarios de los predios beneficiados sin superar el incremento patrimonial del bien en relación con la obra pública. No es equitativo que quien no se beneficia porque su contrato y su remuneración permanecen intactos con la 3 Procurador General Concepto 5172 construcción de la obra pública, y no tiene un patrimonio a beneficiar, de todas formas deba pagar un tributo que trae por causa el incremento patrimonial de un bien raíz que no le pertenece al concesionario. De otra parte, considera que la expresión demandada vulnera también los principios de irretroactividad tributaria y confianza legítima, al imponer la obligación tributaria a todos los contratos de concesión, sin excluir de ella los contratos que están vigentes. En sus palabras:

La confianza legítima como principio límite de la actividad legislativa ordena tener en cuenta la situación de imprevisibilidad de la medida adoptada, ya que los administrados en virtud de la seguridad jurídica han tomado decisiones considerando la legislación vigente al tiempo de suscripción del contrato de concesión según las cuales no resultaba legítimo ni previsible que se trasladara el impuesto a la propiedad sobre los predios exentos de la Nación y de las entidades públicas al contratista. Sólo exigencias muy justificadas de bien común posibilitan excepcionalmente romper la seguridad jurídica de contratos en ejecución, luego de una ponderación de valores en juego, pero resulta que en este caso, además de la pugna con los principios de valores ya anotados, hay una clara retroactividad de la regulación nueva que establece consecuencias a situaciones ya consolidadas de carácter contractual, anteriores a la ley… A los dos cargos anteriores, la demandante agrega el de que la expresión demandada vulnera el principio de legalidad, por indeterminación del tributo, ante la ausencia del hecho generador del mismo, a partir de la separación de los derechos del propietario y del tenedor. En sus palabras: El principio de legalidad involucra el principio de certeza, de manera que éste se vulnera cuando una norma incorpora elementos particularmente vagos u oscuros, que hacen imposible determinar el alcance el tributo. La indeterminación se refiere a los nuevos elementos que identifican el tributo en el caso del Impuesto Predial y en el de Valorización para sujetos no propietarios. Hubiera sido necesario, a la luz del principio de legalidad, que la norma diseñara un hecho generador acorde con el nuevo sujeto que no

detenta la propiedad y por tanto nada se le valoriza y nada incorpora a su patrimonio inmobiliario. Resulta que el artículo demandado establece expresamente un nuevo sujeto pero no regula expresamente el nuevo hecho gravado ni la base gravable cuando el tributo separa los derechos del propietario y los del tenedor.

2. Problema jurídico.

4 Procurador General Concepto 5172 En primer lugar corresponde establecer si en el proceso de formación de la expresión demandada se vulnera los principios de consecutividad, de identidad flexible, y si se incurre en un vicio de trámite al haberse votado el informe de conciliación el mismo día en que éste fue publicado. En segundo lugar corresponde establecer si la expresión demandada vulnera los principios de justicia y equidad tributaria, de irretroactividad tributaria y confianza legítima, y de legalidad, por indeterminación del tributo.

3. Análisis jurídico.

Al estudiar el proceso de formación de la expresión demandada, que hace parte del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, se encuentra que ésta corresponde al Proyecto de ley 124 de 2010, Cámara, 174 de 2010, Senado, “por medio del cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”. El proyecto en comento, en un comienzo se refería a reformas al Estatuto Tributario Nacional, sin hacer mención alguna de temas tributarios de orden territorial, como se puede constatar en la Gaceta del Congreso 779 de 2010. Esta tendencia se mantiene al momento en el cual se presenta el informe de ponencia para primer debate conjunto en las Comisiones

Primera de Cámara y Senado, como se puede verificar en la Gaceta del Congreso 932 de 2010. En el debate conjunto de las comisiones primeras de las cámaras, se empieza a notar la necesidad de tener en cuenta los asuntos tributarios del orden territorial en el trámite del proyecto de ley. Por ello, las comisiones aprueban los artículos 41 y 43. En ellos se alude a la distribución porcentual, según sus aportes, de los recursos recaudados por concepto de la contribución especial producto de contratos de asociación suscritos entre entidades territoriales de diferente orden, y a la acreditación del pago del impuesto sobre vehículos automotores para expedir el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, con la posibilidad de que las entidades territoriales puedan asignar a las compañías de 5 Procurador General Concepto 5172 seguros la calidad de agentes de retención del impuesto vehicular. Esta tendencia se mantiene en las ponencias rendidas para segundo debate en las plenarias de las cámaras legislativas, al incluir un artículo nuevo sobre la autorización, a las entidades territoriales ahorradoras en el Fondo de Estabilización Petrolera, para retirar hasta el 25% de lo ahorrado para la inversión en vías de su jurisdicción. Lo anterior puede constatarse en las Gacetas del Congreso 1010 y 1052 de 2010. Los elementos fácticos antedichos revelan que desde el primer debate en las comisiones de las cámaras, el legislador tiene la intención de incluir temas relativos a los tributos del orden territorial en el proceso de discusión y de aprobación del proyecto sub examine. Esta intención o voluntad era viable, en la medida en que dichos temas guardan una

conexidad temática con el título del proyecto y con su contenido. En el caso puntual de incluir y aprobar, en el segundo debate en la plenaria de las cámaras, una norma que establece una nueva obligación tributaria del orden territorial, es menester examinar, si ésta vulnera el principio de unidad de materia del proyecto de ley. Si se observa la materia del proyecto, la creación de un impuesto municipal y de una contribución de valorización no tiene ninguna relación con la misma, a pesar de tratarse de una norma tributaria, porque el objeto de dicho proyecto es el de expedir normas tributarias de control y para la competitividad, como se puede advertir en su título y en su contenido. La expresión demandada no guarda conexidad con este objeto, pues no tiene un propósito de control sino de imposición, ni promueve la competitividad sino que establece una carga económica a los concesionarios. Al vulnerarse el principio de unidad de materia, se vulnera también el principio de identidad flexible, pues el tema de imponer obligaciones tributarias en favor de los entes territoriales y a cargo de los concesionarios, en tanto tenedores de bienes públicos, se incluyó en el segundo debate en ambas cámaras, sin haber sido objeto de conocimiento 6 Procurador General Concepto 5172 o de debate alguno en los debates dados en las comisiones primeras de éstas. Por lo tanto, el Ministerio Público solicitará a la Corte que declare inexequible la expresión demandada. Lo anterior sería suficiente para culminar el presente análisis, si no fuera porque el posible vicio de trámite en que se habría incurrido al votar el informe de conciliación el mismo día de su publicación, no sólo afecta a la

expresión demandada, sino que tiene la capacidad de afectar a la ley misma. Por ello, se solicita a la Corte declarar la correspondiente unidad normativa, como una premisa necesaria para proseguir con el análisis jurídico. Al estudiar lo pertinente, se observa que el 15 de diciembre de 2010 se publicó el informe de conciliación en comento, según consta en la Gaceta del Congreso 1104 de 2010. Por un error de transcripción, según se da cuenta en la Gaceta del Congreso 1107 de 2010, fue necesario publicar el 16 de diciembre de 2010 una aclaración al texto conciliado. El texto de la aclaración es el siguiente: ACLARACIÓN AL TEXTO DE CONCILIACIÓN RADICADO EL DÍA 15 DE DICIEMBRE DE 2010 AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 174 DE 2010 SENADO, 124 DE 2010 CÁMARA Aclaración al texto de conciliación radicado: Los congresistas firmantes aclaran que en el texto radicado de conciliación al Proyecto de ley número 124 de 2010 Cámara, 174 de 2010 Senado. Por error de transcripción se presentó un error en el inciso 2° del artículo 4°. Por dicha razón se precisa que tal y como se aprobó mediante proposición modificatoria en las Plenarias de Senado y Cámara el inciso 2° del artículo 4° quedará así: “Las operaciones de pago a terceros por cuenta del comitente, fideicomitente o mandante por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones

fuera del mercado de valores se encuentran sujetas al gravamen a los movimientos financieros, así se originen en operaciones de compensación y liquidación de valores u operaciones simultáneas o transferencia temporal de valores. Para estos casos el agente de retención es el titular de la cuenta de compensación y el sujeto pasivo su cliente”. (Negritas agregadas). 7 Procurador General Concepto 5172 Para determinar si esta última publicación es la definitiva, debe compararse con la que se hizo el día anterior, en cuanto atañe al inciso 2° del artículo 4°, cuyo texto es el siguiente: Artículo 4°. GMF en operaciones de compensación y liquidación de valores u operaciones de reporto, operaciones simultáneas o transferencia temporal de valores. Modifícase el numeral 5 del artículo 879 del Estatuto Tributario el cual quedará así: “5. Los créditos interbancarios y la disposición de recursos originadas en las operaciones de reporto y operaciones simultáneas y de transferencia temporal de valores sobre títulos materializados o desmaterializados, realizados exclusivamente entre entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, entre estas e intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de agentes de mercado de valores o entre dichas entidades vigiladas y la Tesorería General de la Nación y las tesorerías de las entidades públicas. “Las operaciones de pago a más de un tercero por cuenta del comitente, fideicomitente o mandante por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones fuera del mercado de valores se encuentran sujetas al Gravamen a los Movimientos Financieros, así se originen en operaciones de compensación y

liquidación de valores u operaciones de reporto, operaciones simultáneas o transferencia temporal de valores. Para estos casos el agente de retención es el titular de la cuenta de compensación y el sujeto pasivo su cliente”. Basta comparar los textos transcritos para establecer que no se trata de una modificación menor, que no incide en el significado de la norma. En realidad se trata de una modificación sustancial, pues no es lo mismo gravar las operaciones de pago a más de un tercero, que gravar las operaciones de pago a terceros. En el primer evento las operaciones de pago hechas al primer tercero no están gravadas, mientras que en el segundo todas las operaciones de pago hechas a terceros están gravadas. Además, la exclusión que se hace del texto legal de las operaciones de reporto, tiene claros efectos respecto del gravamen a los movimientos financieros. Al haberse introducido dos modificaciones sustanciales en la aclaración al texto de conciliación, se debe concluir que la publicación definitiva del texto conciliado del proyecto de ley sub examine se hizo en la Gaceta del Congreso 1107 del 16 de diciembre de 2010. Al haberse aprobado este 8 Procurador General Concepto 5172 texto en las plenarias de ambas cámaras el 16 de diciembre de 2010, es evidente que la aprobación ocurre el mismo día de la publicación. Por tanto, como se advierte en la demanda, se vulnera lo previsto en el artículo 161 Superior. Luego de constatar la existencia del vicio, es necesario establecer si se trata de aquellos vicios que son subsanables o si, por el contrario, se trata de un vicio insubsanable, pues las consecuencias que se siguen de una u

otra condición son muy diferentes. Respecto de los vicios subsanables, el parágrafo del artículo 241 Superior dice: PARAGRAFO. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto. En la Sentencia C-500 de 2001, al ocuparse de los vicios subsanables, la Corte acoge como parámetros relevantes el precitado parágrafo y el artículo 202 de la Ley 5 de 1992, que dice: ARTÍCULO 202. VICIOS SUBSANABLES. Cuando la Corte Constitucional encuentre, en la formación de la ley o del acto legislativo, vicios de procedimiento subsanables, ordenará devolver el proyecto, la ley o el acto legislativo a las Cámaras Legislativas para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. En este evento se dará prioridad en el Orden del Día. Subsanado el vicio dentro de los treinta (30) días siguientes a su devolución, se remitirá a la misma Corte para que decida definitivamente sobre su exequibilidad. Las Cámaras podrán subsanar los vicios presentados atendiendo las consideraciones y procedimientos formulados por la Corte Constitucional. En su defecto, una Comisión Accidental de mediación presentará una propuesta definitiva a las Plenarias para su aprobación o rechazo. En el Auto 126 de 2008, al devolver a la Cámara de Representantes la Ley

1141 de 2007, para que se subsanara un vicio de procedimiento, la Corte recuerda que: Ahora bien, en cuanto a la determinación del carácter subsanable o insubsanable de este vicio de procedimiento, en sentencia C-675 de 2006 la Corte unificó su jurisprudencia sobre la materia para indicar que la omisión 9 Procurador General Concepto 5172 en el cumplimiento de este requisito adquiere diferentes implicaciones dependiendo de la instancia en la cual se haya presentado dentro del procedimiento legislativo. En tal sentido, señaló que la ocurrencia de este tipo de irregularidades “hasta la votación en la Plenaria del Senado se considera como un vicio en el trámite legislativo insubsanable que desencadenará la declaratoria de inexequibilidad de la ley aprobatoria de un tratado internacional”. Así las cosas, en estos supuestos corresponde a la Corte declarar la inexequibilidad de la ley aprobatoria y, por su parte, al Congreso de la República reiniciar, desde el primer momento, el trámite de la totalidad del proceso de aprobación legislativa. En oposición, cuando quiera que el defecto se presenta una vez el pleno del Senado de la República ha manifestado válidamente la aprobación de la iniciativa, esta Corporación ha considerado que se presenta un vicio subsanable que ha de ser enmendado mediante su remisión a la correspondiente Cámara en la cual ocurrió el defecto para que, a partir de dicha instancia, continúe su trámite. A partir de tales referentes, es necesario que la Corte precise si el haber votado un informe de conciliación el mismo día de su publicación

definitiva, es un vicio subsanable o insubsanable. En este caso la votación ocurre después de haber sido votado el proyecto en la plenaria de ambas cámaras, al momento de votar en éstas el informe de conciliación elaborado por la comisión conformada para tal efecto. Al haber argumentos suficientes para solicitar a la Corte que declare inexequible la expresión demandada, no es menester analizar los cargos relativos a la vulneración de los principios de justicia y equidad tributaria, de irretroactividad tributaria y confianza legítima, y de legalidad, por indeterminación del tributo.

4. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar INEXEQUIBLE la expresión: “En materia de impuesto predial y valorización, igualmente son sujetos pasivos del impuesto los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión”, contenida en el artículo 54 de la Ley 1430 de 2011. 10 Procurador General Concepto 5172 En razón de la existencia de un vicio de trámite que afecta a toda la ley, al haberse votado el informe de conciliación en las plenarias de las cámaras el mismo día de su publicación definitiva, el Ministerio Público le solicita a la Corte que, en caso de que se considere este vicio como subsanable, ORDENE devolver al Congreso de la República la Ley 1430 de 2010 para que se subsane dicho vicio, y en caso de que se lo considere insubsanable, declare INEXEQUIBLE la Ley 1430 de 2010. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 11