PGN - TRANSFERENCIA DE RECURSOS - No implica un gasto y por lo tanto no requiere apro

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Dependencia: Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Contratación Estatal. Radicación # 025-13878-98 Disciplinado y/o investigado: -Guillermo Schafer Racero -Camilo Enrique Perdomo Cortes -Rafael Ulloa Arciniegas -Elvira Navarro Telles -Yanet Gutiérrez Ramírez.

Cargo y entidad: -Gerente de La Empresa de Licores de Cundinamarca -Gerente (E) de La Empresa de Licores de Cundinamarca -Tesorero de La Empresa de Licores de Cundinamarca -Auxiliar Nivel 14, Código 11 de la División de Tesorería de La Empresa de Licores de Cundinamarca -Analista de Cuentas de La Empresa de

Licores de Cundinamarca Quejoso: Ernesto Manzanera Jiménez Fecha Queja: 1 de octubre de 1997

Fecha Hechos: 26 de febrero de 1996

Asunto: Fallo de primera instancia.

COMISIÓN DISCIPLINARIA ESPECIAL

Bogotá D. C. 2 DE MARZO. 2001

RESOLUCIÓN No 00019

Por medio de la cual se falla en primera instancia un proceso disciplinario

1. Motivo de la Decisión: La Comisión Especial Disciplinaria conformada por el Procurador General de la Nación mediante auto de 19 de febrero de 1999, para investigar las presuntas transferencias irregulares de dineros de la Empresa de Licores de Cundinamarca, después de agotada la etapa de pruebas de descargos, procede a proferir el fallo de

instancia.

2. Los Hechos: La investigación se inició con fundamento en el escrito de queja que elevara ante la Procuraduría el doctor ERNESTO MANZANERA JIMÉNEZ el 1 de octubre de 1997, en el que daba cuenta de las presuntas irregularidades en que pudo incurrir el Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca y los Miembros de la Junta Directiva de esa entidad, al haber ordenado la transferencia de dineros al Fondo Territorial de Pensiones de Cundinamarca, sin que existiera previamente disponibilidad presupuestal.

1 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Los hechos inician su ocurrencia el 26 de febrero de 1996 al expedir el entonces Gerente la Resolución 074 ordenando la transferencia de $5.533'199.655.00; el 25 de marzo del mencionado año se ordena una transferencia por $1.000'000.000.00 por medio de la resolución 172, cuyo original carece de firma; el 9 de mayo del mismo año se expide la resolución 298 para al transferir la suma de $1.200'000.000.00 y por último el 2 de octubre de 1996 se ordena la transferencia de $2.000'000.000.00

3. Cargos: A los disciplinados se les formuló cargos mediante auto de 4 de noviembre de 1999 de la siguiente manera: 3.1.1. Al doctor "GUILLERMO CARLOS SCHAFER RACERO, identificado con la cédula de ciudadanía 5'538.841 de Bucaramanga, se le señala en su condición de Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca, haber ordenado efectuar

transferencia por un valor de CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA y TRES MILLONES CIENTO NOVENTA y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA y CINCO PESOS ($5.533.199.655.00) MONEDA CORRIENTE al FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, mediante la expedición de la Resolución 074 del 26 de febrero de 1996, sin que existiera apropiación, disponibilidad y registro presupuestal previos al acto administrativo por usted proferido". 3.1.2. " Igualmente se le señala en su condición de Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca, haber ordenado efectuar transferencia por un valor de MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS (1200000.000.oo) MONEDA CORRIENTE al FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, mediante la expedición de la Resolución 298 del 9 de mayo de 1996, sin que existiera aprobación, disponibilidad y registro presupuestal previos al acto administrativo por usted proferido.” 3.1.3. "También se le señala en la misma condición de Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca, haber ordenado efectuar transferencia por un valor de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000’000.000.00) MONEDA CORRIENTE al FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, mediante la expedición de la Resolución 172 del 25 de marzo de 1996, sin que existiera apropiación, disponibilidad y registro presupuestal previos al mencionado acto administrativo

suscrito por usted." 3.1.4. "Igualmente se le señala el haber remitido el 16 de enero de 1996 mediante oficio G. 015-96 los títulos valores 1549 por $373'951.051.00; 1663 por $639'062.540.00; 1731 por $749'369.143.00; 1750 por $1.578'955.752.00 y 1751 por 2.039'069.109.00 que en su conjunto suman $5.380'407.595.00, al FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, sin que existiera apropiación, disponibilidad y registro presupuestal previos a la remisión de los mencionados títulos valores." 3.2. Al 'doctor "CAMILO ENRIQUE PERDOMO, identificado con la cédula de ciudadanía 19'307.325 de Bogotá, en su condición de Gerente (E) de la Empresa de Licores de Cundinamarca, se le señala el haber ordenado la transferencia de DOS 2 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA MIL MILLONES DE PESOS ($2.000’000.000.00) al FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA mediante la expedición de la Resolución 817 del 2 de octubre de 1996, sin que existiera apropiación, disponibilidad y registro presupuestal previo al mencionado acto administrativo suscrito por usted." 3.3. Al doctor "RAFAEL GUILLERMO ULLOA ARCINIÉGAS, identificado con la cédula de ciudadanía 17'337.925 de Villavicencio, se le señala en su condición de

Tesorero de la Empresa de Licores de Cundinamarca, haber girado los valores que se encontraban representados en títulos valores de propiedad de la Empresa de Licores de Cundinamarca, al suscribir los siguientes comprobantes de pago: 27487 el 26 de marzo de 1996 por un valor de $1.000'000.000.00; 28126 el 9 de mayo de 1996 por un valor de $1.200'000.000.00 y el 30435 el 3 de octubre de 1996 por un valor de $2.000'000.000.00, a sabiendas que dichos valores no contaban con apropiación, disponibilidad ni registro presupuestales previos a los actos administrativos que ordenaron las transferencias." 3.4. "A la señora JEANETH GUTIÉRREZ RAMÍREZ identificada con la cédula de ciudadanía número 20'982.678 de Bogotá, en su condición de Analista de Cuentas de la Empresa de Licores de Cundinamarca, se le señala el haber suscrito y por lo mismo avalado el giro efectuado mediante el Comprobante de pago 28126, el 9 de mayo de 1996 por un valor de $1.200'000.000.00, al Fondo Público de Pensiones de Cundinamarca, sin que se contara con apropiación, disponibilidad ni registro presupuestales previos al acto administrativo mediante el cual se ordenó la transferencia." 3.5. "Ala señora ELVIRA NAVARRO TELLEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 65'710.691, se le señala, en su condición de Secretaría Auxiliar Nivel 14, Código 11 de la División de Tesorería de la Empresa de Licores de

Cundinamarca, haciendo las veces de Analista de Cuentas, haber suscrito y por lo mismo avalado, los giros efectuados mediante los comprobantes de pago 27487 del 26 de marzo de 1996 por un valor de $1.000'000.000.00 y 30435 del 3 de octubre de 1996 por "un valor de $2.000'000.000.00, con destino al Fondo Público de Pensiones de Cundinamarca, sin que contara con apropiación, disponibilidad y registro presupuestales previos a la expedición de los actos administrativos que ordenaban las transferencias." Los hechos endilgados a la totalidad de los implicados se calificaron de manera provisional como graves de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 200 de 1995 en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 6 del artículo 27 Ibídem en consideración a que, en primer lugar, la conducta se atribuye a titulo de dolo, para la totalidad de los disciplinados, por el conocimiento que se tiene sobre las normas presupuestales y en relación con los Gerentes de la Empresa de Licores, por la jerarquía y mando que detentaban en la mencionada entidad.

4. Descargos 4.1 GUILLERMO SCHAFER RACERO ( folios 295 a 299 ), manifiesta, en primera medida que por mandato de la Junta Directiva de la Empresa de Licores de Cundinamarca, mediante acta 01 correspondiente a la sesión del 11 de enero de 1996, se ordenó al Gerente de esa entidad, trasladar al Fondo de Pensiones del departamento la reserva pensional ( provisión contable) de conformidad con lo

3 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA mandado por el Decreto Departamental 1455 de 1995, orden que consta en el punto quinto, numeral 30 de la referida acta. Precisa el disc1plinado que él no era miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Licores de Cundinamarca y por ello carece de la facultad, legal para ordenar. Argumenta seguidamente en el numeral 2° de su memorial exculpatorio, que era del resorte de la Junta Directiva de la Empresa de Licores de Cundinamarca cumplir con el mandato de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1455 de 1995 para ordenar el traslado y no gasto de tales dineros, al Fondo de Pensiones públicas de Cundinamarca creado por el mencionado Decreto y a continuación transcribe lo que el referido decreto contempla en los artículos 4° y 5°. Considera el encartado que de la lectura de los anteriores artículos se deduce claramente la obligación que le asiste a la Junta Directiva de la Empresa de Licores de Cundinamarca de ordenar el traslado de las mencionadas sumas de dinero al Fondo de Pensiones referido. En el punto 30 de sus descargos, esgrime que él, en su condición de Gerente, simplemente se limitó a dar cumplimiento a la orden que impartió, por medio de acta 01 de 11 de enero de 1996 la Junta Directiva de la Empresa de Licores de Cundinamarca y que para ello comprobó, a través de la Subgerencia Financiera que existieran las reservas disponibles para proceder al traslado, teniendo en cuenta que

los dineros se venían provisionado contablemente desde el año de 1988, como se puede advertir de los estados financieros de la empresa a 31 de diciembre de 1995 y 1996, con lo cual se hacía reservas para cubrir las futuras pensiones de sus empleados y pensionados. Añade que al crearse el Fondo de Pensiones de Cundinamarca, la Empresa de Licores del Departamento no podía seguir administrando tales dineros ya que legalmente no se podía incorporar dentro del presupuesto de la Empresa ni para el año de 1995 ni para 1996 puesto que si hubiera tramitado se estaría transgrediendo lo establecido el Decreto Departamental 1455 de 1995, numerales 4 y 5. Remata manifestando que la Contraloría de Cundinamarca, el 26 de noviembre de 1999, certificó que la Empresa de Licores de Cundinamarca TRASLADÓ y APORTÓ al Fondo de Pensiones de Cundinamarca la suma de $9.580'407.595.00, los que se encuentran contabilizados en el Balance de dicho Fondo, hacen parte de su patrimonio y se reflejan en el Balance del Departamento de Cundinamarca. En el numeral 4° de su memorial insiste que jamás ordenó pago alguno como lo señala esta Comisión Especial en el Pliego de Cargos, y por ello no se hizo apropiación presupuestal ni obtuvo certificados de disponibilidad presupuestal por cuanto la orden de la Junta Directiva de la Empresa de Licores se refirió a trasladar provisiones o reservas que se venían surtiendo para pensiones. Concluye que ese evento no constituye gasto, sólo un traslado y mal puede hablarse de violación al artículo 21 del Decreto 115 de enero 15 de 1996.

Aclara que la Gerencia no es la encargada de surtir este proceso, ya que se encontraba en cabeza de las oficinas Financiera y Jurídica de la Empresa de Licores y de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Departamento. 4 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Como último punto manifiesta que nunca firmó la resolución 172 de marzo 25 de 1996 ya que no lo podría haber hecho por encontrarse fuera del país. Solicitó la práctica de pruebas a las que se accedió. 4.2. El disciplinado RAFAEL GUILLERMO ULLOA ARCINIEGAS en su memorial exculpatorio expresó (folios 253 a 264). Considera que en primer término se le violó el derecho fundamental de defensa por cuanto en auto de 2 de julio de 1999 se dispuso ordenar investigación disciplinaria en su contra, en su condición de Tesorero de la Empresa de Licores de Cundinamarca y que de esa investigación sólo se vino a enterar hasta el momento que se le profirió auto de cargos, a pesar que la dirección y teléfono que figuran en la hoja de vida son los mismos aportados a la investigación desde la investigación disciplinaria. Aclara que en esa época en que se profirió la Apertura de Investigación Disciplinaria, no se encontraba vinculado a la E.L.C. Considera que el derecho de defensa que le asistía de conocer las diligencias tanto en la indagación preliminar como en la investigación disciplinaria, le fue afectado ostensiblemente y lo ha puesto en situación sin defensa, que no le es posible superar en término tan corto como lo es el traslado de cargos. Añade que ese

derecho le hubiera garantizado no sólo el conocimiento de la actuación sino de tener una defensa técnica para controvertir y solicitar pruebas en forma oportuna y plena, como claramente lo establece el artículo 80 en concordancia con el artículo 73 literales a), c), d), e) y f); 74, 75 y 130 de la Ley 200 de 1995 y 29 de la Constitución Política. Expresa que su posición se fundamenta en lo manifestado por la H. Corte Constitucional en sentencia 892 de noviembre 10 de 1999. Con fundamento en lo anterior el disciplinado considera que se presenta la causal de nulidad consagrada en el numeral 2 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995, por violación a su derecho a la defensa. Se refiriere al imputado incumplimiento de la Constitución y las leyes, para aclarar que para el momento de los hechos no era empleado del orden nacional sino de ente descentralizado del orden territorial, como es la Empresa de Licores de Cundinamarca. Considera que no inobservó lo establecido por el artículo 21 del Decreto 115 de 1996 por cuanto este Decreto tiene como ámbito de aplicación, de conformidad con el artículo 1°, a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y aquellas entidades del orden nacional que la ley asimile para efectos presupuesta les al régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Agrega que además la responsabilidad que se genera de la inobservancia del artículo 21 es personal y pecuniaria y no disciplinaria. Concluye que sobre este particular la Contraloría General de Cundinamarca, al término de la investigación

correspondiente, concluyó que no existió detrimento patrimonial del erario público y que por ende no se configuró daño generador de responsabilidad fiscal. Seguidamente manifiesta que el traslado de recursos no necesitaba presupuesto, puesto que la ELC venía haciendo provisiones para el cálculo actuarial de pensionados y personal activo, los cuales se hacían desde 1988 yesos recursos se venían utilizando como capital de trabajo de la empresa. 5 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Adjunta un oficio suscrito por la doctora LAURA GARCIA CELIS, Jefe División de Presupuesto de la Secretaria de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca, en la que ésta le manifiesta a Gerente de la Empresa de Licores, mediante oficio de 5 de diciembre de 1996, que no incluya el valor de la reserva pensional en el presupuesto para evitar que se gasten recursos destinados a la capitalización del Fondo Territorial de Pensiones. Expresa que siempre cumplió con sus funciones, las que en su caso, eran diferentes a las del Subgerente Financiero de la Empresa, es decir, a las que ejercía en su condición de Tesorero. Aclara que el superior inmediato era el Subgerente Financiero y el jefe de éste era el Gerente. Acto seguido enumera las funciones que según él le concernía desempeñar al Subgerente Financiero y con fundamento en ello considera que es a ese funcionario a quien le corresponde la responsabilidad y no al Tesorero. Procede, a continuación, a enunciar las funciones que le corresponden al Tesorero de la ELC las que anexa en fotocopia simple. Considera que también observó el procedimiento establecido para el pago de las

obligaciones a cargo de la ELC y procede a hacer un recuento del procedimiento que sigue un comprobante de pago, procedimiento establecido, según el disciplinado, en las Resoluciones 0001 y 460 de 1996, desde su elaboración hasta su pago. (Anexó copia de las resoluciones mencionadas). Agrega que en ese procedimiento, la última firma en el comprobante de pago es la del Tesorero. Considera que así como no se vinculó disciplinariamente al Subgerente Financiero por no existir irregularidades en su proceder, también se le debe desvincular de la investigación. Sostiene que el 4 de marzo y el 7 de mayo ya el Subgerente había firmado los comprobantes de pago y puesto su aval para su posterior paso a la Gerencia y Tesorería. Reproduce lo consagrado en los artículos 10°, 11 °, y 12° de la Resolución 0001 de enero 13 de 1996. Sostiene que en esas condiciones, como Jefe de la División de Tesorería de la ELC, como se había cumplido con las exigencias procedimentales previas y se contaba con las respectivas firmas de aprobación y ordenado el pago por el Gerente, conforme a las autorizaciones de traslados dispuestas por la Junta y se contaba con el aval de Subgerente Financiero, procedió, de buena fe, a dar cumplimiento a la orden impartida y a sus funciones. Ataca el dolo con el que se procedió a calificar su modo de proceder por parte de este censor disciplinario y concluye solicitando que, como se presenta la causal de nulidad invocada y la no presencia de responsabilidad disciplinaria atribuible, se

proceda a archivar definitivamente la investigación disciplinaria en los términos del artículo 151 de la Ley 200 de 1995 o en su defecto se profiera decisión absolutoria en su favor. Solicitó igualmente la práctica de pruebas, las que fueron decretadas y practicadas en su totalidad. 4.3 CAMILO ENRIQUE PERDOMO CORTES en su condición de Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca, (folios 332 a 340) comienza su memorial exculpatorio refiriéndose a la investigación de tipo fiscal que adelantó la Contraloría General de Cundinamarca, División de Investigaciones Fiscales y Policía Judicial, mediante la cual se procedió a abstenerse de abrir investigación fiscal en relación con el informe del doctor ERNESTO MANZANERA JIMÉNEZ. 6 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Sobre el particular señala que las transferencias se efectuaron con el objeto de darle cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios 1296 de 1994 y 1068 de 1995 y de conformidad con lo establecido en el Decreto Departamental 01445 (Sic) de 1995, es decir lo que se desarrollo fue en cumplimiento de las órdenes emanadas de la reglamentación vigente y de las precisas instrucciones de la Junta Directiva de la Empresa de Licores de Cundinamarca. Continua manifestando que la omisión planteada no genera, por si sola, detrimento en el patrimonio público y ello comprueba la diligencia y transparencia en el manejo de los recursos y que los mismos tenían por finalidad dar cumplimiento a lo

dispuesto por el Decreto 01445 (sic) de 1995 y a la autorización impartida por la Junta Directiva de la ELC. Rechaza la calificación de que la conducta se desarrolló bajo la modalidad del dolo. Insiste en que la transferencia sólo procedía con la orden de la Junta Directiva de la Empresa de Licores, ya que al propio gerente no le es permitido proceder sin que medie esa autorización o orden. Señala igualmente que el artículo 40 del Decreto 01445 (sic) de 1995 establece cuales son los recursos que constituyen el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, en las que se contempla que hacen parte de éstos, las reservas pensiónales que tengan la Caja de Previsión Social, la Empresa de Licores y la Beneficencia de Cundinamarca, al momento del corte de las cuentas, las cuales deberán trasladarse al Fondo. Con fundamento en lo anterior, considera el disciplinado que estos recursos no debían ser incorporados al presupuesto de la entidad, ya que incorporarlos implicaría sustraerse de la obligación legal que ordenaba su traslado al Fondo de Pensiones. Complementa diciendo que la ELC venía efectuando sus provisiones contables de acuerdo con la Ley y para la fecha de los hechos ascendían a $19.154'528.413.00, de una suma total de $37.028'700.000.00. La Licorera venía haciendo sus provisiones para cumplir con sus obligaciones pensiónales, por lo que esto no estaba en el presupuesto sino previsto contablemente como provisión. Agrega que las sumas discriminadas en su balance y notas financieras no constituían una suma que presupuestaba un gasto incorporado en el presupuesto aprobado para esa

anualidad o la subsiguiente. Para disponer de dicha provisión, se afectaban de manera directa las utilidades de la empresa en aras de dar cumplimiento al mandato inmerso en el Decreto 01445 (sic) de 1995, sin que se afectara presupuesto vigente y aprobado; expresa que quien preparó, proyectó y tramitó la resolución 000817 del 2 de octubre de 1996 fue la Subgerente Jurídica, quien asistió, en su calidad de secretaria a la Junta en donde se tomó esa determinación. Arguye que al igual que las provisiones, los impuestos como a las ventas, no le pertenecen a la empresa, es simple retenedor, y por ello se transfieren de inmediato al Tesoro Nacional, sin que formen parte de las rentas departamentales. Con fundamento en las razones expresadas en su memorial exculpatorio solicita se proceda a dar por terminada la investigación disciplinaria y se ordene el archivo de las diligencias. La totalidad de las pruebas solicitadas por el encartado se decretaron y practicaron. 4.4 EL VIRA NAVARRO TELLEZ (folios 289 a 291), argumenta que los cargos que se le endilgaron encierran una apreciación subjetiva, ya que el término "avalar" que 7 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA se utiliza, implica una transgresión a sus funciones por cuanto no está dentro de éstas garantizar o no que la afectación del presupuesto sea una decisión que le competa, ya que en ella no radica la elaboración de actos administrativos, ni la de efectuar giros. Seguidamente aclara que su cargo en la practica no es de Revisor de Cuentas, sino

de Secretaria Mecanógrafa de la División de Tesorería y dentro de sus funciones, que transcribe, no se encuentra alguna que le otorgue capacidad para proceder en la forma en que se le endilgó el reproche disciplinario. Concluye manifestando que su cargo tiene funciones que dependen de ordenes superiores, siendo así que no estaba en función de decidir si la afectación del presupuesto debía producirse o no, toda vez que existía una decisión de la Junta Directiva. Insiste en los argumentos que han sido expuestos por los disciplinados, en el sentido que una transferencia no es un gasto que en el presente caso, se trató de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 100 de 1993 así como en el Decreto 1445 (sic) de 1995. Se ordenó la practica de todas las pruebas solicitadas por la encartada, excepto la consistente en que se le escuchara en diligencia de versión libre para presentar descargos y la Sala Disciplinaria ordenó la practica de la misma por lo que se procedió a escucharla y en ésta, la disciplinada insistió en que su cargo, sus funciones y el nivel jerárquico al interior de la empresa, no le permitían tomar determinaciones como la que se investiga y que además, su función como analista de cuentas se limitaba a la de revisar si las ordenes de pago venían con los soportes respectivos, sin que en ningún caso, se tratara de estudiar sobre la procedencia o no de cumplir con el pago. Era una función básicamente Secretaria/. 4.5. Y ANET GUTIÉRREZ RAMÍREZ (folios 292 a 294). Repite las mismas consideraciones de la anteriormente relacionada, incluyendo la solicitud de las

mismas pruebas, por lo que esta Comisión Especial se abstiene de repetir lo ya expuesto anteriormente.

5. Consideraciones 5.1. Las pruebas que se allegaron a la investigación, arrojan claridad en el sentido que, efectivamente, el traslado de los recursos se produjo sin que estuviera presupuestado el gasto y, por ello, sin que existiera registro ni disponibilidad presupuestal. 5.2. En relación con estos hechos los disciplinados, de manera casi unánime, han considerado que por tratarse de apropiaciones que se venían haciendo desde 1988, sobre las utilidades que arrojaba la Empresa de Licores durante los ejercicios fiscales de esos años y como producto de la comercialización de licores, con destino a constituir la reserva pensional de la empresa, no se hacía necesario que los mismos fueran incorporados al presupuesto para ser trasladados; máxime, si se estaba dando cumplimento a lo establecido por la Ley 100 de 1993 y el decreto Departamental 01445 de 1995, mediante el que se creó el Fondo de Pensiones

Públicas de Cundinamarca, 8 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA 5.3. A la luz de las normas que regulan la materia objeto de cuestionamiento, esta Comisión encuentra que no puede considerarse el hecho endilgado como falta disciplinaria, por las siguientes razones: a. las reservas pensiónales de la Empresa de Licores (ELC) corresponden a dineros que se venían aprovisionando contablemente desde el año 1988, para atender las futuras pensiones de los empleados de la Empresa, por lo cual hacían parte de su patrimonio y se reflejaban en el balance, lo cual significa que no podían ser

incorporados al presupuesto, porque no se trataba de recursos que hubieran sido causados en la vigencia fiscal de 1996. Téngase presente que lo que se debe reflejar presupuestalmente en cada vigencia son los gastos correspondientes a los aportes que el empleador debe efectuar y las mesadas necesarias para la atención de las pensiones, de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993. b. El decreto 1455 del 28 de junio de 1995, expedido en cumplimiento del mandato contenido en el numeral 3o del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se creó el Fondo de Pensiones de Cundinamarca, trasladó a este la función de reconocimiento y pago de las pensiones que tenía a cargo la ELC respecto de sus propios funcionarios. Este traslado de funciones implicaba necesariamente la transferencia al Fondo de los recursos que la ELC había reservado o aprovisionado para la atención de dichas obligaciones, operación que, por no desarrollar directamente el objeto de una apropiación, estrictamente, en términos presupuestales, no puede tildarse de erogación o GASTO. Por lo tanto, los actos administrativos proferidos por los implicados a través de los cuales se dispuso dicha transferencia, no afectaban apropiaciones presupuestales y, en consecuencia, no requerían de certificados de disponibilidad previos, por lo cual no se vulneró el artículo 21 del decreto 115 de 1996. Téngase presente que el decreto 568 de 1996, por medio del cual se reglamenta el Estatuto Orgánico del presupuesto nacional, en su artículo 21 dispuso que los recursos entregados para ser manejados a través de negocios jurídicos que no

desarrollen el objeto de la apropiación, no se constituyen en compromisos presupuestales que afecten la apropiación respectiva, regulación que es perfectamente aplicable al presente caso, por cuanto, como se explicó anteriormente, la transferencia de los recursos por parte de la ELC al Fondo de Pensiones no desarrollaba el objeto de ninguna apropiación. c. Cuando ocurre la fusión de órganos que forman parte del presupuesto general de la Nación o traslado de funciones de uno a otro, el Estatuto Orgánico del Presupuesto nacional ha previsto un mecanismo en cabeza del Gobierno Nacional para ajustar el presupuesto de ambos, consiste en la expedición de un decreto de ajuste presupuestal, a través del cual se dejan en cabeza del nuevo órgano o del que asumió las funciones las apropiaciones correspondientes para cumplir con estas. No obstante, esta operación no era procedente por cuanto la Empresa de Licores de Cundinamarca, por ser una empresa industrial y comercial del departamento, no forma parte del presupuesto general del departamento. 9 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA De otra parte, en las disposiciones generales de la Ley 224 de 1995, por medio de la cual se decretó el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1996, se facultó a los jefes de los órganos y a las Juntas o Consejos de las entidades descentralizadas para efectuar mediante resolución o acuerdo, según el caso, los ajustes presupuestales que resultaran de la celebración de contratos entre los órganos que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta. Sin embargo, esta medida tampoco era procedente porque no medió convenio entre

la ELC y el Fondo de Pensiones. d. En conclusión, para esta Comisión resulta evidente que, de una parte, la transferencia de recursos objeto de cuestionamiento no implica un gasto y por lo tanto no requería de la existencia de apropiación, disponibilidad y registro presupuestal y, de otra parte, las disposiciones vigentes no definen el procedimiento presupuestal a aplicar cuando se trasladan funciones de un órgano que no hace parte del presupuesto general a otro que si lo es y viceversa. Si, sumado a lo anterior, tenemos en cuenta que la operación se desarrolló en cumplimiento de un deber y orden legal, no se presentó detrimento patrimonial, como lo señaló la Contraloría Departamental y los recursos finalmente se incorporaron al patrimonio del Fondo Público de Pensiones de Cundinamarca, sin que se pusieran en peligro o afectaran los fines y funciones del Estado, esta Comisión considera procedente absolver a los implicados de responsabilidad disciplinaria por los cargos formulados. 5.4. En cuanto a la nulidad planteada por el doctor RAFAEL GUILLERMO ULLOA ARCINIEGAS, es preciso aclarar que el proceso puede verse afectado por nulidades absolutas y relativas; las absolutas no son susceptibles de sanearse y conducen indefectiblemente a la nulidad de la actuación, pero respecto de las otras si es posible corregir el vicio. En el presente caso, efectivamente se procedió a ordenar apertura de investigación disciplinaria en