PGN - TRANSFERENCIAS - Transferir parcialmente los recursos por concepto de la partic

Dependencia: PROCURADURIA DELEGADA PARA LA ECONOMIA Y LA

HACIENDA PÚBLICA Radicación 088-07771-2001 Disciplinado TULIO MOSQUERA ASPRILLA Cargo y Entidad Alcalde Municipal del Alto Baudó Quejoso Laura Edith Mosquera Fecha Queja: 12 de abril de 2002

Fecha hechos: Años 2000 y 2001

Asunto: Fallo segunda instancia.

Bogotá D.C., 30 de noviembre de 2004 Por la cual se falla un proceso disciplinario en segunda instancia. EL PROCURADOR DELEGADO en uso de sus facultades legales, y

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES De la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, se recibieron las presentes diligencias por competencia, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de mayo 14 de 2004, mediante la cual Procurador Regional del Chocó, sancionó disciplinariamente a TULIO MOSQUERA ASPRILLA, con multa de noventa (90) días de sueldo devengado para la época de los hechos, en su calidad de Alcalde Municipal del Alto Baudó. (Folios 201-211 y

220-221.)

2. CARGOS: Mediante auto de febrero 21 de 2003, le fue formulado al implicado el siguiente cargo: (Folios 95-101) “… recibió recursos provenientes de la nación, correspondientes a la vigencia fiscal de 2000 y 2001, destinados a inversión forzosa en el Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud la suma de $444.162.968 y $435.583.755 respectivamente y tan sólo transfirió

parcialmente al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó- DASALUD-, de la vigencia del 2000 la suma de $269.890.217 y de la vigencia fiscal 2001 $148.000.000, dilatando el proceso de traslado y por tanto afectando de esta manera el pago de las Administradoras del Régimen subsidiado en salud, UNIMEC BUEN VIVIR y ASFAMILIA, Selva Salud y A.I.C., con los cuales suscribió un convenio para atender a los beneficiarios del régimen subsidiado de su municipio”. Le fueron citadas como normas quebrantadas: -Constitución Política, artículo 6, 209 y 315 numeral 1º. -Acuerdo 077 de1996, artículo 37. -Ley 100 de 1993, artículo 124. -Ley 200 de 1995, artículo 40, numerales 1º. Y 2º y 41 numeral 7º.

3. DESCARGOS Una vez notificado el implicado en legal forma, presenta sus descargos en forma personal así: (Folios 103-105) Afirma que durante las vigencias fiscales del 2000 y 2001, incurrió en mora en transferir la totalidad de los recursos del Régimen subsidiado al Departamento de salud del Chocó.

Puso en conocimiento del Departamento de Salud el recibo de los recursos girados por el Ministerio de Hacienda, así como de los problemas financieros de orden público y administrativo, por los que el municipio atravesaba. Es así como, recuerda situaciones presentadas para la época de los hechos tales como, el embargo de las cuentas del municipio y el desplazamiento masivo más grande de que de cuenta la historia en el Departamento del Chocó, emergencia

social y económica que el municipio afrontó en forma prioritaria, debiendo sufragar ante tal emergencia, entre otros, la alimentación y los medicamentos de las diferentes personas. Circunstancias que impidieron que diera cumplimiento oportuno a sus obligaciones. Por lo tanto, hizo saber a su sucesor de las obligaciones pendiente de pago y le indicó con que recursos debían ser cubiertas.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El señor MOSQUERA ASPRILLA, sustenta sus alegatos mediante escrito del 15 de octubre de 2003, visible a folios 138 a 141, en los siguientes términos: Reconoce que probatoriamente se estableció que el Municipio del Alto Baudó en las vigencias fiscales de 2001 y 2002 no transfirió oportunamente la totalidad de los recursos al Departamento de Salud del Chocó, pero que no lo hizo con intención, si no que como se demostró las cuentas del municipio se encontraban embargadas, hecho que le impidió efectuar el traslado.

Además, de que también influyó el hecho del desplazamiento de más de 4.000 personas del Alto Baudó a Quibdo, generando un caos social, económico y administrativo que tuvo que solucionar la administración, con los recursos existentes, situación que contribuyó para que imposibilito el giro oportuno de los recursos correspondientes al Régimen subsidiado en salud a DASALUD y las ARS. Las circunstancias enunciadas hicieron imposible el giro de los recursos, sin embargo, pendiente del cumplimiento de la obligación, previó el pago de la misma 2 constituyéndose una reserva presupuestal con la cual cubría los recursos del régimen

subsidiado de salud en su totalidad, según decreto 130 del 20 de diciembre de 2001, dineros que ingresaron a la Tesorería el 5 de abril de 2002. Finalmente, señala que por los mismos hechos la Fiscalía General de la NaciónSeccional Choco-, lo investigó dictando resolución de preclusión al considerar que con su comportamiento no vulneró la ley penal, basado en que las circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito, así como el hecho de haber previsto mediante reserva el pago de los recursos eran suficiente para absolverlo.

4. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR REGIONAL.

El implicado fue sancionado al considerarse que se encuentra demostrado en el expediente que no transfirió la totalidad de los recursos a DASALUD, pues de un total de $444.162.968 recibidos en el año 2000, transfirió $269.890.217 y de $435.583.755 recibidos en el año 2001, transfirió $148.000.000 M/cte. (Folios 87-93). Actúo de manera negligente, siendo conciente de la necesidad de invertir la totalidad de los recursos girados para satisfacer la finalidad perseguida por el legislador en términos de oportunidad, en la prestación del servicio público de la salud, si se tiene en cuenta que sus beneficiarios, constituyen justamente un sector de la población Chocoana más desprotegida y por lo tanto altamente vulnerable, localizada precisamente en los estratos 1 y 2 mediante el SISBEN el cual es un instrumento que permite focalizar el gasto social descentralizado.

5. APELACIÓN.

El señor MOSQUERA ASPRILLA, sustenta el recurso interpuesto, así: (Folios 214-217)

Al encontrarse demostrado que se transfirieron por el Municipio del alto Baudó, parte de los recursos del Régimen subsidiado, se prueba que existía interés de cumplir con la obligación, pero que se presentaron una serie de hechos probados en el expediente que afectaron el oportuno giro de los recursos. Alega que, por el contrario de lo afirmado por el fallador de primera instancia, los embargos de las cuentas del municipio que fueron más de $228.000.000, que sí incidieron en el cumplimiento de las obligaciones de pago oportuno, hecho que si bien no es eximente de responsabilidad, al menos se considere como atenuante y que sumado a los demás argumentos lo exonere de responsabilidad como lo decidió la Fiscalía. En cuanto al hecho del desplazamiento de más de 4.000 habitantes del Municipio a la ciudad de Quibdo, generó traumas administrativos y fue al municipio del Alto Baudó, al que le tocó correr con el pago de transporte de venida y retorno de los desplazados. Igualmente, durante los primeros días asumió la totalidad de los costos de alimentación y continúo haciéndolo hasta que los competentes ayudaron a resolver y cargar con la crisis humanitaria presentada con la emergencia. 3 Afirma que las cuentas de transporte y alimentación ascendieron a más de $350.000.000 y fueron canceladas en su administración. Que si tomo medidas para conjurar la crisis de emergencia dado que la magnitud del problema desbordó la capacidad municipal y departamental al punto que intervino el Gobierno Nacional a través de algunos organismos, hecho notorio de público conocimiento. Manifiesta que, no está de acuerdo que la Procuraduría Regional, desestime por falta

de pruebas el hecho de que el Municipio tuvo que solicitar los servicios a los diferentes establecimientos y cancelar por ellos, recordando que éstas se encuentran en el expediente, sin embargo a renglón seguido aduce que la Procuraduría tenía la obligación de probarlo. Se le restó importancia a los recursos dejados para pagar el excedente de la deuda del Régimen Subsidiado, pese a que su sucesor giró $100.000.000, quedando pendiente la diferencia, la cual habría de pagarse una vez recibiera los recursos del reaforo, en virtud a que era lo única cuenta por pagar pendiente.

6. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO. 6.1. COMPETENCIA: El hecho cuestionado es de competencia de este Despacho al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º. Del literal c) del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 de la Resolución 017 de 2000. 6.2. ANÁLISIS JURÍDICO Y PROBATORIO 6.2.1. El cargo formulado al señor TULIO MOSQUERA ASPRILLA, se dirige al hecho de transferir parcialmente al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad del Chocó -DASALUD-, los recursos provenientes de la Nación, con destinación específica al Régimen Subsidiado de Salud y Seguridad social, como quiera que, recibió en la vigencia fiscal de 2000 $444.162.968 y giró $269.890.217 y en el año 2001 recibió $435.583.755 y giró $148.000.000,dilatando y afectando el pago a las

administradoras con las cuales suscribió un convenio para atender a los beneficiarios. Le fueron señaladas como norma trasgredidas el artículo 214 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que el Régimen subsidiado se financiará con 15 puntos como mínimo de las transferencias de inversión social destinadas a salud; 37 del acuerdo 077 de 1996, respecto a que los pagos de las entidades territoriales a las administradoras del Régimen subsidiado deberán efectuarse por anticipado y por lo tanto, no podrán dilatar el pago so pretexto de incumplimiento de las A.R.S., preceptos que tipifican el cuestionamiento endilgado al señor MOSQUERA

ASPRILLA.

Soportaron el reproche disciplinario las pruebas que se relacionan a continuación: 1º. Hallazgo encontrado por la Contraloría General de la RepúblicaGerencia Departamental del Chocó- Grupo de Vigilancia Fiscal, consistente en presuntas irregularidades acaecidas en el Municipio del Bajo Baudó el cual a pesar de que el 4 Ministerio de Hacienda situó los recursos correspondientes para financiar entre otros el programa del Régimen subsidiado de salud, los transfirió a DASALUD parcialmente. (Folios 10-11-13-15-27-31). 2º. Declaración rendida por el señor MOSQUERA ASPRILLA, el 7 de junio de 2002, quien reconoce que en año 2001 no transfirió a DASALUD la totalidad de los recursos correspondientes al Régimen Subsidiado en atención a que se presentaron inconvenientes entre los que se destacan varios embargos a las cuentas del municipio y la emergencia presentada con el desplazamiento de más de 4.000 habitantes de la cabecera municipal a la ciudad de Quibdo, pero que en los

primeros meses del 2002 se inició el pago de los recursos restantes. (Folios 23-24) 3º. Acta de Visita Especial practicada en la Coordinación del Régimen Subsidiado de DASALUD Chocó, el 9 de julio de 2002, en la cual se detecto que el Municipio de Alto Baudó de la vigencia 2000-2001 adeuda $174.272.751 y de la vigencia 20012002 $287.583.755. (Folios 55-67) 4º.Acta de Visita practicada en la Oficina de Aseguramiento DASALUD, el 10 de febrero de 2003, en la cual el señor DAIRO EMILIO NEITA MORENO, funcionario encargado del manejo de los recursos del Régimen Subsidiado, manifestó que, según el acuerdo 164 de 2000, el Ministerio de Hacienda le transfirió para dicha vigencia $444.162.968 de los cuales solo le giró $269.890.217 y en el año 2001 le transfirieron $435.583.755 y giró $148.000.000. (Folio 93167). 5º. Oficio del 10 de febrero de 2003, suscrito por DAIRO EMILIO NEITA MORENO, Profesional Universitario de DASALUD –Chocó, mediante el cual reitera lo manifestado en la visita precitada, en cuanto a que según acuerdo No.164 del 9 de marzo de 2000, el Ministerio de Hacienda transfirió al municipio del Alto Baudó, para dicha vigencia $444.162.968 de los cuales les giró $269.890.217. (Folio 87). 6º. Copia del oficio de febrero 13 de 2001, suscrito por el Juzgado Promiscuo del

Circuito de Bahía Solano Chocó, al Gerente del Banco Agrario de Colombia , mediante el cual le informa la decisión de embargar y retener los dineros del municipio del Alto Baudó hasta por $157.000.000, para lo pertinente. (Folio 69-116117) 7º. Oficio de junio 18 de 2003, suscrito por el Subdirector del Banco Agrario de Colombia Chocó, quien informa a la Procuraduría Regional que el Municipio del Alto Baudó, que para la época a que se contraen los hechos, la entidad registró 3 embargos, en cuantías de $157.000.000, $4.000.000,(16 de noviembre de 2001) y $67.946.000 (16 de noviembre de 2001) (Folio 115-118-121) 8º. Oficio del 10 de septiembre de 2003, suscrito por el Jefe de Presupuesto del Municipio del Alto Baudó, mediante el cual se reitera las fechas y valores de los embargos efectuados al mismo y los reintegros, observándose que el Concejo Municipal devolvió el 6 de abril de 2001 $56.344.405 esto es en la Administración del Investigado y $89.871.390 en la siguiente. (Folio 127) 5 9º. Oficio del 8 de mayo de 2003, suscrito por el señor JOSE NIXON CHAMORRO, Alcalde Municipal del Alto Baudó, mediante el cual informa a la Procuraduría Regional que”…los recursos correspondientes al reaforo del 2001, se recibieron el 5 de abril de 2001, en cuantía de $379.096.521 y el saldo de los recursos

embargados…se recibió el 24 de julio de 2002 y ascendían a $89.871.390”. (Folio 112) 10º. Declaración rendida bajo la gravedad del juramento por JOSE NIXON CHAMORRO, Alcalde municipal del Alto Baudó, mediante la cual manifiesta que “… en la administración quedaron unos recursos pendientes y nosotros los utilizamos de acuerdo al decreto de incorporación expedidos por el alcalde de turno de ese entonces y transfirieron a DASALUD 100 millones de pesos…”. (Folio 113) 11º.Copias de comprobantes de pago y las respectivas consignaciones efectuadas por el Municipio del Alto Baudó a DASALUD. (Folios 68-83) 12º. Copia de la Resolución de Preclusión de la investigación del 29 de mayo de 2003, proferida por la Fiscaliza Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Quibdo, seguida contra TULIO MOSQUERA ASPRILLA, por el delito de Peculado por Aplicación Oficial Diferente y otros. (Folios 239, s,s,) De acuerdo con las pruebas enunciadas, el investigado omitió en las vigencias fiscales 2000 y 2001, girar la totalidad de los recursos provenientes del Presupuesto General de la Nación, por concepto de la Participación en los Ingresos Corrientes de la Nación, al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad del Chocó - DASALUDy no como lo pretende hacer ver en los escritos de descargos, alegatos de conclusión y recurso apelatario, que incurrió en mora en el giro de los mismos. Es así como, en declaración rendida bajo la gravedad del juramento, el 7 de junio de

2002, ante la Procuraduría Regional del Chocó, reconoció que en año 2001 no transfirió a DASALUD la totalidad de los recursos que se cuestionan. (Folios 23-24) No acepta el Despacho lo argumentado por el investigado en su defensa, cuando afirma que una de las causas por las que omitió girar la totalidad de los recursos obedeció a la crisis originada por los desplazados, en virtud a que no demostró su dicho, esto es, que utilizó los recursos objeto de investigación para solucionar el impase presentado, los cuales, además, tenían legalmente destinación específica, conforme lo consagra la ley 60 de 1993, hacía determinados sectores sociales de inversión. Por lo tanto, la administración municipal debió acudir a los mecanismos legales que le permitieran superar la situación y el traslado de los recursos dentro del presupuesto, mediante los procedimientos existentes y no como lo hizo, al tomar recursos del régimen subsidiado arbitrariamente, los cuales tenían destinación específica. Tampoco, acepta la Delegada el hecho esgrimido por el señor MOSQUERA ASPRILLA, en cuanto a que la Procuraduría Regional le restó importancia a los 6 recursos reservados por éste para pagar lo adeudado a DASALUD, como quiera que, para la época a que se contraen los hechos, el reaforo era un giro adicional efectuado por el Ministerio de Hacienda por concepto de la Participación en los Ingresos Corrientes de la Nación, a los entes territoriales, cuya destinación específica era porcentual, para los diferentes sectores, tal como lo disponía la Ley 60 de 1993 (Educación 30%, Salud 25%, Agua Potable y S.B. 20%, Deporte 5% y

libre destinación 20%), teniendo en cuenta además, que según la categoría del municipio un porcentaje era de libre destinación. Por consiguiente, cualquier incorporación efectuada al presupuesto de la entidad territorial de recursos de Participación de Ingresos Corrientes de la Nación, debía tener en cuenta los citados porcentajes, luego entonces, es inaceptable que el investigado hubiese pretendido que con los recursos del reaforo, su sucesor atendiera el desfase atribuible a su administración, consistente en no haber girado la totalidad de los 15 puntos de las transferencias de inversión social destinadas al sector de la salud, de que trata el artículo 214 de la ley 100 de 19993, norma señalada como quebrantada en el auto de cargos. Los 15 puntos en cuestión debieron girarse oportunamente a DASALUD, en la medida en que los I.C.N. llegaban a las cuentas del municipio, para financiar el régimen subsidiado que atiende a la población más pobre y vulnerable. Por otra parte, aduce que los embargos de las cuentas del municipio, que fueron del orden de $228.000.000, incidieron en el cumplimiento de la obligación en cuestión, hecho que estima el Despacho no justifica su proceder, toda vez que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente las cuentas fueron objeto de embargo en la vigencia fiscal de 2001 y concretamente el embargo por la suma de $157.000.000, se hizo efectivo el 2 de marzo y parte de éstos dineros en cuantía de $56.344.405, fueron reintegrados al municipio del Alto Baudó, en el siguiente mes, esto es, el 6 de abril, quedando vigente un embargo aproximado de $101.000.000

(Folios 69-127) Posteriormente, en el mes de noviembre se embargaron nuevamente las cuentas del municipio por un valor aproximado de $71.500.000, que sumados a los $101.000.000, arroja un total de $172.500.000, suma inferior a los $287.583.755, que no transfirió. De lo anterior se colige que, en la vigencia 2000, las cuentas del Municipio del Alto Baudó no fueron embargadas, encontrando este Despacho inexplicable el hecho de que el acusado no transfiriera la totalidad de los recursos correspondientes a DASALUD. Así mismo, si bien es cierto, para el año 2001, se presentaron embargos a las mismas por un total de $172.500.000, cuantía que como se dijo es inferior a los $287.583.755 que omitió transferir. Finalmente, allegó el disciplinado al expediente para que se tenga en cuenta, en la decisión que se tome, copia de la resolución interlocutoria No. 007 del 29 de mayo de 2003, proferida por el Fiscal 6 (E ), a través de la cual precluyó la Investigación seguida en su contra, por el delito de peculado por destinación diferente y otros. 7 No obstante que la acción disciplinaria es independiente y autónoma de la penal, ésta delegada no pude pasar inadvertida, ante uno de los aspectos contradictorios tenidos en cuenta para tomar su decisión así: Se precisa en la parte considerativa de la resolución, que para la época de los hechos, la defensa hizo ver que los recursos de I.C.N. se manejaban en unidad de caja, atendiendo con los mismos todos los compromisos señalados en el

Presupuesto de Rentas y Gastos del Municipio, permitiendo según se afirma su destinación para atender el gasto de áreas prioritarias según las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Lo anterior, riñe con las disposiciones legales vigentes para entonces, las cuales preceptuaban que los recursos correspondientes al P.I.C.N., con destinación específica debían ser manejados en cuenta separada del resto de los recursos, aspecto con el cual se desvirtúa el manejo de los mismos bajo el concepto de unidad de caja. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia en sentencia C-479 del 6 de agosto de 1992, al referirse al principio de Unidad de Caja dijo: “…el principio de la unidad de caja se opone a tres normas constitucionales: el artículo 336 inciso cuarto que permite las rentas de destinación específica en la forma de las utilidades obtenidas en los monopolios de suerte y azar, las que serán destinadas a la salud; también iría contra lo dispuesto por el artículo 356 incisos primero y segundo que establece el situado fiscal; y por último el principio de unidad de caja vulneraría el artículo 361 que crea el Fondo Nacional de Regalías, otra renta de destinación específica. Estas tres disposiciones establecen rentas de destinación específica, es decir, son excepciones al principio bajo examen. Este último está positivamente consagrado bajo otra formulación de carácter general en el artículo 359 de la Carta Fundamental, en el que se prohíben las rentas de destinación específica de manera general para lo nacional, con las excepciones que este mismo artículo y la constitución consagran”. Igualmente, el Decreto 2680 de 1993 en su artículo 34, de manera taxativa

ordenaba para la administración de los recursos de la participación municipal en los I.C.N. destinarlos a inversión social y los municipios deberían organizaran cuentas especiales contables y en entidades financiera independientes del resto de las cuentas. Así las cosas, se encuentra plenamente demostrado que el señor MOSQUERA ASPRILLA, Alcalde Municipal del Alto Baudó, para la época de los hechos, omitió transferir en su totalidad a la Entidad Ejecutora – DASALUD-, los 15 puntos de las transferencias de inversión social destinadas al sector de la salud, de que trata el artículo 214 de la ley 100 de 1993, pese a que los mismos (I.C.N.) llegaron 8 oportunamente a las cuentas del municipio, a efectos de que se financiara el régimen subsidiado que atiende a la población más pobre y vulnerable. Con su comportamiento transgredió además de la norma precitada, las disposiciones de carácter constitucional y disciplinario señaladas en el auto de cargos, aceptando a partir de su declaración, el hecho de haber transferido una parte de los recursos al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad social del Chocó –DASALUD-. De acuerdo con las normas disciplinarias aplicables al investigado, en cuanto a la responsabilidad, esta dada a titulo de culpa, teniendo en cuenta que, actúo de manera negligente al omitir girar el % legal correspondiente a DASALUD, pese a la necesidad de invertir la totalidad de los recursos girados para satisfacer la finalidad perseguida por el legislador en términos de oportunidad, en la prestación del servicio público de la salud, si se tiene en cuenta que sus beneficiarios, constituyen justamente

un sector de la población Chocoana más desprotegida y por lo tanto altamente vulnerable, localizada precisamente en los estratos 1 y 2 mediante el SISBEN el cual es un instrumento que permite focalizar el gasto social descentralizado, como bien lo afirma el a-quo. En estas condiciones, para este Despacho, la sanción impuesta en el fallo de Primera Instancia debe confirmarse.

RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la resolución de mayo 18 de 2004, proferida por el señor Procurador Regional de Chocó, por medio de la cual sancionó con multa de noventa (90) días de salario devengado para la época de los hechos a TULIO MOSQUERA ASPRILLA, identificado con c.c 4.837.751 de Istmina, equivalentes a siete millones cuatrocientos sesenta y siete mil cuatrocientos setenta y un pesos ($7.467.471.) de conformidad con lo aducido en la parte motiva de este acto.

SEGUNDO: Comisionar con amplias facultades, incluida la de subcomisionar, al Procurador Regional del Chocó, para que notifique en legal forma esta Resolución de conformidad con lo dispuesto en el Código Único

Disciplinario.

TERCERO: Enviar, por la oficina del comisionado, copias de los fallos de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación con las correspondientes constancias de notificación y ejecutoria.

Archívese el expediente en la oficina de origen.

CUARTO: Contra la presente Resolución no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

9

ANDRES VARELA ALGARRA

Procurador Delegado. Exp.088-07771 –AA.24 10