PGN - TRANSITO DE LEGISLACION - Con relación a las conductas permanentes

ABUSO DE AUTORIDAD-Poner en funcionamiento una ESE sin el cumplimiento de los requisitos habilitantes DERECHO DE PETICIÓN-No es un medio por el cual se promueve la dinámica del proceso disciplinario Dijo en el recurso de apelación el señor Borbón García que el 6 de septiembre de 2016 presentó derecho de petición para que se declarara la prescripción de la acción disciplinaria, sin que a la fecha ello haya sido resuelto, pedimento sobre el cual la Sala Disciplinaria destaca que el derecho de petición no es un medio por el cual se promueva la dinámica del proceso disciplinario, pues el mismo está reglado en la Ley 734 de 2002 y los asuntos se resuelven a través de las providencias que evalúan las diferentes etapas procesales, por ello, es este el momento procesal para decidir sobre el particular. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta CADUCIDAD Y PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Procurador General de la Nación, mediante Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011 fijó las directices para la aplicación de la Ley 1474 de 2011 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-En el presente caso no se configura conforme a la Ley 1474 de 2011 En conclusión, la acción disciplinaria en la presente actuación no se haya prescrita pues cuando entró en vigencia la Ley 1474 de 2011 las conductas materia de cuestionamiento al señor … venían trasgrediendo el ordenamiento jurídico y así continuaron hasta el 13 de febrero de 2012 cuando la alcaldía de Sibaté le terminó su encargo como gerente de la

ESE de dicha población, por lo que el lapso comprendido entre el 12 de julio de 2011 hasta dicha fecha amerita que se adelante esta investigación sin que se beneficie del decreto de la prescripción toda vez que con la Ley 1474 de 2011 el término de ejercicio de la acción disciplinaria se contabiliza desde la apertura de investigación. TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN-Con relación a las conductas permanentes Tenemos así, que la Sala de Casación Penal de la C.S.J. al reexaminar el tema de la normatividad a aplicar cuando se presenta tránsito de legislación respecto de las conductas permanentes, con el fin de unificar la jurisprudencia se pronunció de la siguiente manera: … 1 NULIDAD-Principios rectores que orientan su declaratoria/NULIDAD-Explicación de cada uno de los principios que la orientan/NULIDAD-No se evidencia causal que invalide esta actuación Como observación previa es de enunciar que acorde con el parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 al momento de resolver la solicitud de nulidad debe tenerse en cuenta los principios que orientan su declaratoria y convalidación. Tenemos que la doctrina y la jurisprudencia han señalado como principios rectores de la nulidad los siguientes: taxatividad, (motivos establecidos en la ley); protección, (quien haya dado lugar a la nulidad no puede plantearla); convalidación, (la irregularidad puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado); trascendencia, (quien solicita la nulidad debe demostrar la afectación); residualidad,

(cuando la nulidad es la única forma de enmendar el agravio); instrumentalidad de las formas, (no procede la nulidad cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa) y; acreditación, (quien alega la configuración de un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal). En virtud de los anteriores principios la nulidad se erige como último recurso de corrección frente a flagrantes violaciones que afectan derechos fundamentales y/o valores del procedimiento, por lo tanto, su aplicación no corresponde a situaciones de informalidad, sino que exige un perjuicio real para la garantía y validez de la actuación. …, es claro que principios como el debido proceso y el derecho a la defensa desarrollados en los artículos 6 y 17 del Código Disciplinario Único son fundamentales toda vez que van encaminados a garantizar al disciplinado que el trámite procesal disciplinario se adelante con respeto no sólo a la ritualidad procesal sino al derecho a la defensa. Para decidir sobre el tema la Sala Disciplinaria precisa que conforme lo evaluó la primera instancia no se evidencia causal de nulidad que invalide esta actuación, pues aparece que el disciplinado tuvo una primera oportunidad de rendir la versión libre el 14 de abril de 2005 cuando la actuación estaba en la etapa de investigación y aunque en aplicación del principio de la buena fe se le cree que no pudo asistir a la misma por motivos de salud, es claro que este no informó a la entidad con la debida antelación. …, la Sala Disciplinaria concluye que no le asiste razón al disciplinado al pretender que se

decrete la nulidad de la actuación, cuando sobre lo censurado lo que encuentra la Sala Disciplinaria es que el disciplinado tuvo diversas formas y oportunidades para rendir versión libre sobre los hechos, además, lo pertinente a su versión de los mismos está contenido en sus descargos y en los alegatos de conclusión, por lo que se negará la solicitud de nulidd impetrada por el disciplinado. VERSIÓN LIBRE-Finalidad …la finalidad de la versión libre es que se rindan las explicaciones sobre los hechos, siendo que estas, igualmente, se pueden brindar en la etapa de descargos y en los alegatos de conclusión, dentro de las cuales el señor … efectivamente suministró sus puntos de vista y los argumentos con relación a los hechos investigados, además, se dio aplicación al principio de trascendencia, pues existía otro medio procesal para subsanar la supuesta irregularidad, que era precisamente fijar fecha para oir la versión libre y así se hizo. ABUSO DEL CARGO-Entrar a resolver lo refrente al funcionamiento de una ESE sin ser habilitada para tal fin/FALTA GRAVE-A título de culpa gravísima 2 Para finalizar lo pertinente al señor … define la Sala Disciplinaria que los argumentos contenidos en el recurso de apelación por él presentado no explican ni justifican la conducta imputada en lo correspondiente a la falta de habilitación de la ESE de Sibaté y su puesta en funcionamiento, lo que evidentemente constituye un abuso del cargo conforme a lo preceptuado en el numeral 2.° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 al entrar a resolver tal asunto que no le correspondía, con desconocimiento de las normas

que sobre el particular le eran de obligatorio cumplimiento y que se han reseñado a lo largo de esta actuación. Bajo estas circunstancias, hallándonos ante la imputación de una falta grave, cometida con culpa gravísima, cuya sanción corresponde a la suspensión en el ejercicio del cargo (artículo 44, numeral 3.º de la Ley 734 de 2002), que oscila entre un mes y doce meses (artículo 46, inciso 2.º de la Ley 734 de 2002), se confirma que la sanción a imponer al disciplinado …es la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cinco (5) meses. DISCIPLINADO-Abusó indebidamente de su cargo al autorizar como gerente la prestación de servicios de salud por la ESE Se corrobora así que el señor … abusó indebidamente de su cargo al autorizar como gerente la prestación de servicios de salud por la ESE de Sibaté pues conforme a las disposiciones antes enunciadas solo los municipios que a 31 de julio de 2001 estuvieran certificados, lo que no ocurría con el Municipio de Sibaté, podían hacerlo. 3

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017). Aprobado en acta de sala ordinaria n. ° 22

Dependencia: SALA DISCIPLINARIA Radicación No: IUS 161-6467 – IUS 2011-27510 - IUC –D2011-56-354338

Disciplinado: José Uriel González Vargas y Gustavo Adolfo Borbón García Cargo y Entidad: Alcalde Municipal de Sibaté Gerente de la ESE de Sibaté

Quejoso: María Antonia Rodríguez Jiménez y Agustin Ascensio Martínez Fecha queja: Marzo de 2011

Fecha hechos: Febrero a septiembre de 2011

Asunto: Apelación fallo de primera instancia.

P.D PONENTE: Dr JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los disciplinados José Uriel González Vargas y Gustavo Adolfo Borbón García en contra del fallo de primera instancia proferido el 19 de noviembre de 2015 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, por el cual se les sancionó en su condición de alcalde municipal de Sibaté y gerente de la ESE de ese municipio, respectivamente.

II. ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL 2.1. Antecedentes Se inició esta actuación con sustento en la queja presentada por la ciudadana María Antonia Rodríguez Jiménez, ante la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, en la que dio a conocer que el Alcalde de Sibaté

(Cundinamarca) sin llevar a cabo estudios técnicos ni financieros y, sin evaluar la viabilidad de la puesta en funcionamiento de una ESE en dicha población, presentó al concejo municipal el proyecto de creación de una empresa social del Estado en esa población, el cual fue aprobado mediante Acuerdo n.° 19 de 2010, en el cual se facultó al alcalde para obtener recursos de crédito por la suma de $ 3.700.000.000, de los cuales

4 800.000.000 se destinaron a dicha ESE para su ampliación, dotación y puesta en marcha. A esta actuación se acumularon las siguientes diligencias: .- Queja anónima del 10 de marzo de 2011. .- Queja de Agustín Ascencio Martínez, la que fue presentada el 31 de enero de 2012, en la que se mencionó que la referida ESE fue cerrada días después de ser inaugurada. .- Dos hallazgos de la Contraloría que dieron cuenta de las siguientes situaciones: La ESE de Sibaté desde su creación no cumplió con la documentación reglamentaria relativa a la certificación para asumir la prestación de servicios de salud y, además, no estaba inscrita en el Registro Especial de Prestadores del Ministerio de Protección Social conforme a lo reglamentado en el artículo 44 de la Ley 715 de 2001. Se generó un presunto daño al patrimonio del Estado pues con la expedición del Acuerdo 05 del 5 de marzo de 2009, por el cual se creó la ESE de Sibaté, se llevaron a cabo erogaciones de recursos que ascendieron a $ 1.005.475.375 conforme consta en los extractos bancarios. Desde septiembre de 2011 la ESE de Sibaté no estaba en funcionamiento dada la falta de habilitación, de donde se podía inferir daño en el patrimonio del Estado, tema sobre el cual se puntualizó por la Contraloría que no existen soportes toda vez que no se suministró la información requerida. 2.2. Trámite procesal 2.2.1. Indagación preliminar: A través de auto del 3 de marzo de 2011 la

Procuraduría Provincial de Fusagasugá, dentro de la radicación IUS 201127510 – IUC 2011-56-354338, ordenó indagación preliminar contra José Uriel González Vargas, en su condición de alcalde del municipio de Sibaté con sustento en la queja presentada por la ciudadana María Antonia Rodríguez Jiménez, quien refirió su inconformidad en contra de dicho servidor en lo relacionado con la creación y puesta en funcionamiento de la ESE de esa población, así como, la ejecución de recursos en dicha institución sin que la misma hubiese prestado servicios, (folios 3 a 78 del cuaderno n.° 1). La indagación preliminar fue notificada el 28 de abril de 2011 al disciplinado (folio 14 del cuaderno n.° 1). 5 A este proceso se anexó el n.° D-2011-56-354338 que se adelantaba en indagación preliminar en la Procuraduría Provincial de Fusagasugá por los mismos hechos aquí indagados y que se originó en la queja presentada por el señor Agustín Ascencio Martínez. (folio 323 del cuaderno n.° 2). 2.2.2. Posteriormente, el procurador general de la Nación asignó el conocimiento de esta investigación a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa para las actuaciones de primera instancia, por lo cual, se dispuso su envío a la citada Delegada mediante auto del 11 de diciembre de 2012, lo que se concretó a través de oficio radicado el 2 de enero de 2013. 2.2.3. Investigación disciplinaria: Mediante auto del 16 de septiembre de

2013 se abrió investigación disciplinaria en contra de José Uriel González Vargas y Gustavo Adolfo Borbón García, en su condición de alcalde municipal de Sibaté y gerente de la ESE de ese municipio, respectivamente. 2.2.4. Cierre de investigación: A través de auto del 20 de noviembre de 2014 se decretó el cierre de la investigación. 2.2.5. Auto de cargos: Mediante auto del 12 de junio de 2015 se imputaron cargos a José Uriel González Vargas y Gustavo Adolfo Borbón García, en su condición de alcalde de Sibaté y gerente de la ESE de ese municipio. En lo que corresponde a José Uriel González Vargas se le imputó el siguiente cargo único: José Uriel González Vargas, identificado con la c.c nro. 19.305.694, de Bogotá, en su condición de Alcalde Municipal de Sibaté, al parecer, abuso indebidamente de su cargo al permitir y propiciar que el Municipio de Sibaté, sin encontrarse certificado para prestar servicios de salud, ofertara y efectivamente prestara el servicio de salud a través de la ESE del Municipio de Sibaté durante el período comprendido entre el 5 de febrero de 2011 hasta el mes de septiembre del mismo año. Lo anterior debido a que la falta de certificación del Municipio le impedía a la ESE del Municipio de Sibaté ofertar y prestar servicios de salud del primer nivel de atención de manera directa por las siguientes razones: 1. Porque el parágrafo, del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, reglamentado por el Decreto 3003 de 2005 establece

que ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental, II. Tampoco se encontraba inscrita en el Registro Especial de Prestadores del Ministerio de la Protección Social ni por la Secretaría de Salud de Cundinamarca para ofertar y, mucho menos, para asumir la prestación del servicio de salud y, aún así, 6 como jefe de la administración pública municipal permitió y auspició que tal circunstancia se diera durante el período descrito. Se tiene establecido de igual forma que la ESE irregularmente puesta en funcionamiento empezó labores desde 5 de febrero de 2011 y funcionó hasta septiembre de ese año y durante su corta existencia el alcalde municipal le transfirió recursos del municipio para su funcionamiento conforme a la certificación expedida el 30 de septiembre de 2013, por los siguientes valores: AÑO FECHA VALOR 2009 03/05/2009 $30.000.000 2009 03/11/2009 $60.443.400. 2010 03/08/2010 $3.500.000. 2010 06/09/2010 $496.500.000. 2011 26/01/2011 $300.000.000. 2011 26/01/2011 $5.171.570. 2011 21/06/2011 $13.332.579. 2011 14/07/2011 $12.847.95 2011 10/08/2011 $17.471.917. 2011 26/08/2011 $14 865.154. 2011 05/10/2011 $19.948.510 2011 29/07/2011 $2.381.400. 2011 31/08/2011 $470.400.

Estas cifras se derivan de convenios y contratos interadministrativos firmados por la alcaldía, lo cual refleja la posible comisión de una falta disciplinaria por parte del burgomaestre ante la aparente infracción de la normatividad que regula Ia materia. En lo referente a las normas violadas se evaluó que con el comportamiento censurado el señor González Vargas estaría incurso en la conducta prevista en el numeral 2.° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 en lo pertinente a que es deber de todo servidor público abstenerse de cualquier acto u omisión que implique abuso indebido del cargo o función. Se analizó que el abuso del cargo se pudo traducir en que el disciplinado se abstuvo de ejecutar actos e incurrió en omisiones que fueron en contravía del parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 y el parágrafo del artículo 2.° del Decreto 4973 de 2009, pues permitió que el municipio de Sibaté ofertara y asumiera directamente la prestación de los servicios de salud del primer nivel, no obstante, que el artículo 64 de la Ley 1438 de 2011 le obligaba a articular dicho servicio al sistema de salud departamental en razón a que ese municipio no se encontraba certificado. En cuanto a la forma de culpabilidad se imputó a título de culpa gravísima por considerarse que el disciplinado violó reglas de obligatorio cumplimiento y la calificación provisional de la falta se hizo a título de grave bajo la consideración de: la jerarquía y mando del cargo desempeñado por el 7 disciplinado como máxima autoridad político administrativa del municipio; por el perjuicio causado con el funcionamiento de la ESE, dados los

recursos que se ejecutaron, los que fueron transferidos por el municipio a dicho organismo a través de convenios y contratos interadministrativos. En lo pertinente al servidor Borbón García se le imputaron dos cargos, en el siguiente contexto: El primer cargo, textualmente hace referencia a: [E]n en su condición de gerente (e) de la ESE Municipio de Sibaté- Cundinamarca, al parecer abusó indebidamente de su cargo al autorizar que la entidad que usted dirigía ofertara y efectivamente prestara el servicio de salud a través de la ESE del Municipio de Sibaté, durante el período comprendido entre el 5 de febrero de 2011 hasta el mes de septiembre del mismo año. Lo anterior debido a que la falta de certificación del municipio le impedía a la ESE del Municipio de Sibaté ofertar y prestar servicios de salud del primer nivel de atención de manera directa, por las siguientes razones: i) El parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, reglamentado por el Decreto 3003 de 2005 establece que “(…) ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse con la red departamental, ii) Tampoco se encontraba inscrita en el Registro Especial de prestadores del Ministerio de la Protección Social y, iii) No había sido habilitada ni por el Ministerio de la Protección Social ni por la Secretaría de Salud y, aún así, autorizó que tal circunstancia se diera durante el período descrito. Con relación a las normas violadas se le dijo al disciplinado que con su comportamiento pudo estar incurso en la falta descrita en el numeral 2.° del

artículo 34 de la Ley 724 de 2002 al haberse ofertado y asumido directamente la prestación de servicios de salud de primer nivel por la ESE de Sibaté, cuando el artículo 64 de la Ley 1438 de 2001 prevé la articulación de las redes integradas para la prestación de servicios de salud respecto de aquellos municipios que no estén certificados. La falta en cuestión se calificó como gravé, cometida a título de culpa gravísima por el desconocimiento de las normas de obligatorio cumplimiento aquí señaladas. En lo pertinente al segundo cargo, se dijo textualmente: [E]n su condición de gerente (e) de la Ese del Municipio de Sibaté – Cundinamarca, al parecer, no cumplió con diligencia y eficiencia sus funciones frente al prestador de servicios de salud durante los años 2009, 2010, 2011 y parte del 2012, lo anterior se fundamenta en que el señor Gustavo Adolfo Borbón García, en su calidad de Gerente de la empresa fue requerido por parte de la Junta Directiva para que presentara el informe de gestión, para lo cual se convocó 8 a la Alcaldía Municipal de Sibaté, en dos ocasiones, sin que hubiese presentado informe alguno, lo que imposibilita la toma de decisiones, pues no se tienen criterios de tipo gerencial o financiero, además de lo anterior, al preguntársele por parte de los miembros de la Junta Directiva sobre el paradero de la ambulancia de placas OID 785 (sic) no dio explicación satisfactoria, entregando respuestas contradictorias sobre el particular. Respecto a las normas violadas se le imputó al disciplinado la presunta

trasgresión del numeral 2.° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. En cuanto a la naturaleza de la falta de evaluó como grave, cometida con culpa grave conforme a lo definido en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 por estimarse que como gerente y representante de la citada ESE era su deber suministrar la información actualizada de todos los movimientos contables y ejecución de presupuesto al contador designado. 2.2.6. Alegatos de conclusión: Por medio de auto del 13 de enero de 2016 se corrió traslado a los disciplinados para alegar de conclusión. 2.2.7. Del fallo de primera instancia: Mediante providencia del 23 de febrero de 2016 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió fallo sancionatorio de primera instancia contra los disciplinados, allí se relacionaron los cargos imputados y las pruebas que lo sustentan. Como hecho por destacar se tiene que en el fallo se hace referencia a que en uno de los hallazgos remitidos por la Contraloría General de Ia República se cuestionó que de los recursos entregados por el municipio de Sibaté a dicha ESE durante las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012, que ascendieron a Ia suma de $1.005.475.375, no fue posible verificar su ejecución por cuanto no fue suministrada Ia información requerida dentro de los plazos fijados. Luego se relacionaron los descargos y los alegatos de conclusión presentados por el señor González Vargas. En lo pertinente al señor José Uriel Sánchez Vargas se destacó:

Que abusó de su cargo al permitir, propiciar y autorizar que a través de Ia entidad descentralizada del orden municipal se ofertaran y prestaran los servicios de salud, sin que tal función pudiera ser asumida por esa entidad debido a que el municipio carecía de la certificación en salud, siendo así, que se dio inicio a la prestación de los servicios de salud desde febrero de 2011, los cuales se brindaron hasta septiembre de ese año, cuando la Secretaría de Salud Departamental decidió suspenderlos. 9 Se precisó que, contrario a lo afirmado por el implicado, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 715 de 2001, la circunstancia de que el municipio de Sibaté no estuviera certificado no lo habilitaba para la prestación directa de los servicios de salud, por lo que debió articularse a la red departamental de salud de Cundinamarca, lo cual no es una simple formalidad administrativa sino la verificación del cumplimiento por parte de las autoridades de salud y de la entidad territorial de una infraestructura organizacional, científica y financiera. Se explicó que lo debatido en esta actuación no es la legalidad o ilegalidad del acto de creación de la ESE, sino que lo cuestionado es haberse puesto en funcionamiento la ESE de Sibaté sin cumplir los requisitos habilitantes de conformidad con la citada Ley, lo que implicó un abuso del cargo, pues los disciplinados actuaron más allá de las atribuciones que constitucional y legalmente les correspondían. Con relación a los argumentos de defensa del señor González Vargas, relativos a que la ESE legalmente creada en el municipio de Sibaté podía asumir Ia prestación de los servicios de salud porque el artículo 26 de Ia Ley

1122 de 2007 establece que la prestación de los servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de Empresas Sociales del Estado, se le precisó que tal disposición debe interpretarse en armonía con la Ley 715 de 2001 y, en tal virtud, es obvio que ninguna entidad territorial puede ofertar y prestar los servicios de salud sin previamente estar certificada en salud. En cuanto al contenido del Decreto 1011 de 2006, el cual establece en el artículo 13 inciso final que a partir de la radicación de Ia inscripción en la entidad departamental o distrital de salud el prestador de servicios de salud se considera habilitado para ofertar y prestarlos, se puntualizó que dicha normatividad, por la cual se establece el sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención de salud, del sistema de seguridad social en salud, reglamenta los artículos 42 y 56 de la Ley 715 de 2001, motivo por el cual lo allí estipulado en ningún caso puede resultar contrario a las normas que reglamenta y, menos, desbordar su alcance primigenio, por lo que entonces, debe entenderse que Ia habilitación a Ia que se refiere la disposición utilizada por la defensa surge siempre y cuando se haya constatado el cumplimiento de las condiciones pertinentes. En lo alusivo a que Ia creación de la ESE obedeció a la sentida necesidad de la comunidad por obtener una mejor prestación de los servicios de salud, la Delegada de conocimiento dijo que tal situación no habilitaba la trasgresión del ordenamiento jurídico, cuando además, la atención de los pacientes de primer nivel, del municipio de Sibaté se hacía a través de Ia

ESE de Soacha, sin que la autonomía administrativa pudiera desconocer las normas nacionales. 10 Respecto de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 por haber acatado las disposiciones constitucionales contempladas en los artículos 298, 300-10, 311 y 313-10, las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, el Decreto 1011 de 2006, así como, el Acuerdo municipal 05 de 2009 invocadas a favor del disciplinado se dijo que ni el ordenamiento jurídico ni decisión administrativa o judicial alguna facultaron al municipio de Sibaté para Ia prestación directa de los servicios de salud pues no estaba certificado. En cuanto a Ia terminación del proceso administrativo asumido por Ia Secretaría de Salud con relación a dicha ESE, se dijo que es lógico que éste terminara por sustracción de materia dado que el mismo Concejo Municipal dio la orden para liquidar la entidad que irregularmente entró en operación. Se definió que Ia sanción a imponer al señor González Vargas es Ia suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cinco (5) meses y en consideración a que éste ha cesado en sus funciones dicha suspensión se convertirá en salarios devengados por él para la fecha de comisión de la falta (2011). Respecto del disciplinado Borbón García se esbozó: Las normas por éste trascritas no habilitan a los municipios a desconocer su obligación de certificarse de manera previa a la asunción de la oferta y

prestación directa de los servicios de salud para acceder al manejo, administración y disposición de los recursos y para asumir la prestación directa de los servicios de salud. En lo alusivo a que una vez declarada por el Tribunal la ilegalidad del Acuerdo creador de la ESE, el 23 de diciembre de 2010, radicó ante la Secretaría de Salud de Cundinamarca el formulario de inscripción junto con los documentos anexos correspondientes con lo cual dicha entidad quedó habilitada, se le precisó que ello es inadmisible pues se requería del cumplimiento de los requisitos de habilitación, los que no concurrieron. Así mismo, se le puntualizó que la legalidad de la creación de la ESE no es el objeto de esta actuación disciplinaria, sino que lo es el abuso del cargo derivado de ofertar y prestar servicios de salud sin estar facultado legalmente para ello. Se aclaró al disciplinado que el segundo cargo se refiere a la ausencia de la presentación del informe de gestión que debió allegar como gerente, correspondiente a las vigencias 2009, 2010, 2011 y parte de 2012, además, de que se evidenció descuido en el manejo de la ESE pues las copias de 11 las nóminas estaba sin firmar y de aquellos que estaban vinculados mediante contrato a dicha entidad no se allegaron los soportes de los pagos realizados.

III. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Los señores José Uriel González Vargas y Gustavo Adolfo Borbón García en oportunidad legal sustentaron el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, de la siguiente manera: 3.1. José Uriel González Vargas manifestó lo siguiente:

• Que él no incumplió con el deber de acatar la ley como servidor público ni abusó de su cargo cuando ofertó y asumió la prestación de servicios de salud entre febrero y septiembre de 2011 a través de la ESE del municipio de Sibaté, la cual al estar legamente creada podía asumirlos, conforme al artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, sin que el legislador haya determinado que es suficiente que en el municipio exista una ESE de orden nacional o departamental, disposición que resulta contraria a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, por lo que es de entender que es la primera de la mencionadas disposiciones la que permitió la creación de la ESE. .- A su vez señaló, el Decreto 1011 de 2006 establece en su artículo 13, inciso final, que a partir de la radicación de la inscripción en la entidad departamental o distrital de salud el prestador de servicios de salud se considera habilitado para ofertar y prestar los servicios declarados, siendo así, que se había radicado la inscripción de la ESE de Sibaté en la Secretaría de Salud de Cundinamarca, el 23 de diciembre de 2010, lo cual permitía a esta ofertar y prestar servicios por autorización expresa de esta norma, sin que fuera requisito que el municipio estuviese certificado, pues dicho requerimiento es un mecanismo administrativo de descentralización orientado al manejo de recursos y no a la prestación del servicio de salud. .- Indicó que la Ley 1454 de 2011 prevé la descentralización y autonomía como principios rectores del ordenamiento territorial y, a su vez, la Ley 715

de 2001 busca la profundización de la descentralización y la eficiencia del uso de los servicios públicos, por tanto, el municipio de Sibaté gozaba de facultades constitucionales, legales y reglamentarias para la creación de la ESE, además, de que el artículo 313 de la Constitución Política faculta a los Concejos para hacerlo, como en igual sentido lo hacen la Ley 100 de 1993 y el artículo 26 de la Ley 1122 de 2007 que estipula que la prestación del servicio de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de las empresas sociales del Estado – ESE. 12 .- La creación de la mencionada ESE obedeció a la sentida necesidad de la población sibateña conforme quedó plasmado en el Plan de Desarrollo “Sibaté Social e Incluyente”, 2008 – 2011, en razón del deficiente servicio prestado por el Hospital de Soacha, para lo cual se adelantó un estudio previo mediante componente