PGN - TRANSITO DE LEGISLACION - Respeto a los derechos adquiridos de los empleados pú

ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Posibilidad de investigar a los funcionarios que tramitaron y archivaron en 1993 un proceso disciplinario en que se investigaban conductas constitutivas de transgresiones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario ACCIÓN DISCIPLINARIA-Alcance restrictivo de la imprescriptibilidad IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN EN LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD-En materia disciplinaria Puntualmente, en el artículo segundo dispuso «que respecto a las graves violaciones a los DD. HH. y a las graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe hacerse en observancia del control de convencionalidad y en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (ius cogens), y, cuando haya lugar a ello, se procederá a inaplicar el término prescriptivo señalado en la ley disciplinaria general para esta clase de faltas». CADUCIDAD-Como causal de extinción de la acción disciplinaria-Marco normativo CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIAContabilización de términos PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN PROCESO DISCIPLINARIOAplicación en el tránsito legislativo NORMAS PROCESALES-Entran a regir inmediatamente TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN-Alcance y límites

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIAInterrupción

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIADefinición legal

Bogotá, D. C., 16/06/2023 C-77 – 2023

SALIDA 16/06/2023

Doctor

JUAN DAVID GÓMEZ RUBIO

Procurador Judicial II Procuraduría 12 Judicial II en Restitución de Tierras Calle 37 11-18 Bucaramanga (Santander) jdgomez@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2023-374637 del 05/06/2023 (C-2023-3020547) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la posibilidad de investigar a los funcionarios que tramitaron y archivaron en 1993 el proceso disciplinario 02279477, en el que se investigaban conductas constitutivas de transgresiones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario; y a la existencia de una disposición de la PGN que asocie esa eventual investigación a la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria respecto de las graves violaciones a los DD.HH. y a las graves infracciones al DIH, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, en aras de emitir un pronunciamiento respecto a la extinción de la acción disciplinaria —tema que subyace de la petición elevada—, cabe partir por precisar la entrada en vigencia del CGD; para ello, a continuación, se transcriben los apartes pertinentes del concepto C-83 – 2022: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 2 [S]obre el particular, cabe iniciar por señalar que en el TÍTULO XII, denominado TRANSITORIEDAD, VIGENCIA Y DEROGATORIA de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) se previó lo siguiente: ARTÍCULO 263. ARTÍCULO TRANSITORIO. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el

siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley. […]. ARTÍCULO 265. VIGENCIA Y DEROGATORIA. <Artículo modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones previstas en la presente ley [léase Ley 2094/21], y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. […] PARÁGRAFO 1.° El artículo 1.° de la presente Ley [léase Ley 2094/21], relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. // PARÁGRAFO 2.° El artículo 7.° de la presente ley [léase Ley 2094/21] entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. Aunado a ello, el artículo 74 de la Ley 2094/21 consagra que «[e]l reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley,

comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. // En todos los procesos en los cuales se investiguen servidores de elección popular se adoptarán las medidas internas para garantizar que el funcionario que formule el pliego de cargos no sea el mismo que profiera el fallo, mientras entra en vigencia esta ley. // Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación […]»3. Sobre el particular, debe recordarse que, en virtud de la cláusula general de competencia, el legislador está facultado para definir la técnica que empleará al regular la entrada en vigencia de las leyes4; y la aquí analizada es «un típico ejemplo de lo que se conoce en la doctrina como vigencia sucesiva de una ley, por oposición a la vigencia sincrónica. Esta última ocurre cuando todas las disposiciones constitutivas de la ley entran en vigencia simultáneamente, mientras que la primera se presenta cuando tal 3 Cfr. Corte Constitucional, comunicado 4, del 16/02/2023 (sentencia C-30/23). 4 En la sentencia C-84/96, la Corte Constitucional precisó que «si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha normatividad [sic] empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder

determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide». 3 vigencia va dándose parcialmente, en el tiempo, a medida que las circunstancias previstas por el legislador la hacen exigible»5. Entonces, como la Ley 2094/21, que modificó la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, fue promulgada el 29 de junio de 20216 —en consideración a la metodología de entrada en vigencia posterior a la promulgación, con diferentes plazos, empleada por el Congreso—, se concretan los siguientes eventos: - 30 de junio de 2021: entró en vigor el artículo 1.° de la Ley 2094/21, relativo a las funciones jurisdiccionales (en armonía con lo dispuesto en el artículo 74 ib.). 7 - 29 de diciembre de 2023: comienza a regir el artículo 7.° de la Ley 2094/21, respecto a la prescripción de la acción disciplinaria8. - 29 de marzo de 2022: entra a regir el resto de artículos del compendio normativo, es decir, tanto los de la Ley 2094/21 como los del CGD. Así, frente a los dos artículos que nos conciernen y su respectiva entrada en vigencia, se advierte que el artículo 6.° ibidem, vigente desde el 29/03/2022, prevé que «[s]on causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: 1. La muerte del disciplinable. // 2. La caducidad. // 3. La prescripción de la acción disciplinaria. […]»; y el artículo 7.° ib., que entrará a regir el 29/12/2023, dispone lo siguiente:

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. // Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce (12) años. La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá 5 Cfr. sentencia C-302/99. 6 Cfr. Diario Oficial 51.720. 7 Cfr. Corte Constitucional, comunicado 4, del 16/02/2023 (sentencia C-30/23). 8 «ARTÍCULO 7.° <En lo relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir del 29 de diciembre de 2023 (Art. 73)> Modifícase el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 33. Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o

acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. // Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. // La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce (12) años. La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda instancia. // PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique». 4 si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda instancia. // PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique. Y en el concepto C-71 – 2022, se dijo sobre el particular: Puntualmente, respecto de su vigencia, el parágrafo 2, del artículo 73 de la Ley 2094, del 29 de junio de 2021, que modificó el artículo 265 del Código General Disciplinario, consagró que «[e]l artículo 7 de la presente ley entrará a regir treinta meses

(30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011». Frente a este escenario de tránsito de legislaciones, en el concepto C-101 – 2019, se indicó lo siguiente: [L]a Corte Constitucional ha dicho que «en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad9 […]. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa»10. Entonces, de cara a estos dos componentes del debido proceso, debe señalarse que existe una máxima constitucional cual es que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, siempre que se respete el principio de favorabilidad11. De ella, se desprenden las siguientes reglas de aplicación de la ley general en el tiempo: 1.- Las normas rigen hacia el futuro. 2.- Las normas procesales o de trámite entran a regir inmediatamente12, debido a su carácter público, salvo que el legislador haya dispuesto otra cosa (regímenes de transición, en los que puede aplazar su entrada en vigencia para determinadas relaciones jurídicas o en los que puede tener efectos sobre relaciones jurídicas en curso)13. 3.- Por el contrario, para las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la 9 En el derecho disciplinario, dos de los componentes del debido proceso son el principio de legalidad, integrado a su

vez por el de reserva de ley y el de tipicidad; y el principio de favorabilidad (Cfr. sentencia C-818/05). 10 Ver sentencia C-619/01. 11 «ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable […]». 12 Así lo establece en términos generales el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso: «[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]». 13 Ver sentencia C-692/08. En este orden, «las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior» hacen alusión a las normas procesales del CDU. 5 irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege)14. La

excepción es la siguiente: «las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos»15. […]. En suma, ante una sucesión de leyes en el tiempo, emana para la autoridad disciplinaria el deber de escogencia de la ley más benigna a aplicar al caso concreto: «el juez disciplinario, con el fin de no violar el debido proceso, “no puede limitarse a la aplicación invariable de las normas según las reglas generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad de la ley), sino que se halla obligado a verificar si la norma posterior, no obstante haberse promulgado después de ocurridos los hechos, puede favorecer al […] procesado, pues, si así acontece, no tiene alternativa distinta a la de aplicar tal disposición»16. De manera que hasta tanto entre en vigor el artículo 33 del CGD, los términos de caducidad y prescripción de la acción disciplinaria son los previstos en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011; y solo cuando haya sucesión de leyes en el tiempo, la autoridad disciplinaria aplicará, caso a caso, la retroactividad del CGD17, tal y como lo consagra la regla tres que antecede. Ello se traduce en que, a partir del 29 de diciembre de 2023, el a quo cuenta con cinco años para ejercer la potestad disciplinaria, en todos los procesos —que se estén adelantando, y los que se llegaren a iniciar—; este término quinquenal se contabilizará desde la ocurrencia de los hechos (extremo inicial) y se

interrumpirá con la debida notificación del fallo de primera instancia (extremo final). A su vez, al ad quem se le otorgaron dos años, desde la notificación del fallo de primera instancia, para emitir y notificar la decisión de segunda instancia. 14 En la precitada sentencia C-619/01 se dejó consignado que «la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato. En este sentido, el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, recoge la interpretación expuesta cuando indica: // “La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40». Específicamente, en materia disciplinaria, la sentencia C-692/08 expresó «que las “normas preexistentes” a que hace referencia el artículo 29 de la Carta Política, son las normas de carácter sustantivo, conforme a las cuales se definen las faltas disciplinarias y sus sanciones».

15 La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento». También puede consultarse la sentencia C-329/01. A su vez, en la sentencia T-530/09 se dijo que «la aplicación de la favorabilidad disciplinaria también implica una merma del principio de seguridad jurídica en la medida en que “una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos”». 16 Cfr. sentencia C-481/98. En esta misma línea, la precitada sentencia T-152/09 señaló que «la favorabilidad en el derecho sancionador del Estado, penal o disciplinario es un principio orientador para el operador jurídico no de la interpretación de la ley, sino de la escogencia de la ley aplicable al caso cuando hay sucesión de leyes en el tiempo». 17 Conocido también como regla de la retroactividad de la ley más favorable. 6 Lo anterior significa, entonces, que la caducidad continuará siendo una de las causales de extinción de la acción disciplinaria hasta cuando entre en vigencia el artículo 33 del CGD. De otra parte, respecto al segundo interrogante, se indica que a través de la Directiva 3 de 2019, el procurador general de la nación efectuó unas

precisiones en torno a la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria respecto de las graves violaciones a los DD. HH. y a las graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general. Puntualmente, en el artículo segundo dispuso «que respecto a las graves violaciones a los DD. HH. y a las graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe hacerse en observancia del control de convencionalidad y en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (ius cogens), y, cuando haya lugar a ello, se procederá a inaplicar el término prescriptivo señalado en la ley disciplinaria general para esta clase de faltas». De manera que del contenido de la citada Directiva 3 de 2019, se infiere el alcance restrictivo de la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria allí abordada, en la medida en que se circunscribe a aquellos comportamientos que se subsuman en las faltas gravísimas que el legislador disciplinario previó como constitutivas de graves violaciones a los DD. HH. y al DIH. Resta agregar que dicha contestación, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201118 y 39 de la Resolución 330 de 202119. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

VALENTINA MAHECHA VARÓN

Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-77 – 2023

E-2023-374637 (C-2023-3020547) 18 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 19 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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