PGN - TRASLADO DE TRABAJADOR - No debe perjudicar ni al empleado ni a la administración

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 065 – 01

Bogotá, D.C., junio 06 de 2001 Señores Consejeros

H. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “ B ” –

CONSEJERO PONENTE : NICOLAS PÁJARO PEÑARANDA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE 03102 – 99

DEMANDADO : NACIÓN – MINHACIENDA y CRÉDITO PÚBLICOACTORA : ZULIA ESTHER RAMOS ZAPATA

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : ÚNICA INSTANCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto dentro del proceso de la referencia que, en única instancia conoce el

Consejo de Estado, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES La señora ZULIA ESTHER RAMOS ZAPATA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad, parcial, artículo 56°, del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1584 del nueve (9) de julio de 1996 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

2 mediante la cual dispuso su reintegro, en la ciudad de Bogotá D. C., oficinas del Ministerio, al cargo de Secretaria Administrativa, código 4065 – 09.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría, en la ciudad de Cartagena de Indias, en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN – o, subsidiariamente, a un empleo de mayor categoría y sueldo en Bogotá D. C., en consideración a su profesionalismo. La actora citó como normas transgredidas los artículos 11, 25, 42, 44, 53 y 58 de la Constitución Política; y, 30 del Decreto 1950 de 1973, fundando el concepto de violación en que con el traslado ordenado a la ciudad de Bogotá, D. C., dado el magro sueldo que devenga y el hecho de estar criando una bebé de un (1) año de edad, se le atenta, de manera grave, contra la vida y los derechos superiores de los infantes; se ataca la estabilidad familiar y no se aplican en su integridad los postulados sustantivos laborales, vulnerando los derechos adquiridos de permanecer en su tierra natal sin que sea de recibo la disculpa presentada por la Administración que en Cartagena no existe una dependencia en la que pueda adelantar sus funciones de Secretaria Administrativa, pues allí tiene asiento la Dirección de Impuesto y Aduanas que, como organismo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según los Decretos 2117 de 1992 y 1693 de 1997, que asumió las funciones que la demandante ejecutaba en la Dirección de Apoyo Fiscal. Relieva, asimismo, que la decisión del Ministerio no fue adoptada en procura del mantenimiento del buen servicio público sino como una imposición.

Considera, además, que se omitió darle cumplimiento a la orden de reintegro emanada del Consejo de Estado que, en apelación del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, le impuso esa particular obligación al Ministerio y suspendió los efectos de la Resolución 1584 de 1996. (fls. 1 a 12). La entidad pública demandada, por intermedio de apoderado, compareció al proceso en defensa de la legalidad de su acto, sosteniendo, en síntesis, que a la parte demandante no le asiste razón el esgrimir, como fundamento de su pretensión, la violación del artículo 58 de la Constitución Nacional, pues el asunto que se 3 controvierte, por su propia naturaleza, no es de aquellos que se puedan definir con la teoría de los derechos adquiridos y, de otra parte, que teniendo en cuenta la autonomía financiera y administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales existe una imposibilidad jurídica para que el Ministerio de Hacienda la reintegre en la ciudad de Cartagena. (fls. 348 a 350). Las partes alegaron de conclusión reiterando sus particulares argumentaciones, tal y como se aprecia a las fojas 356 a 363.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En criterio de esta Agencia del Ministerio Público la pretensión debe ser despachada favorablemente a los intereses de la parte demandante, por las siguientes razones: El artículo 29 del Decreto 1950 de 1973 –septiembre 24- “por el cual se reglamentan los Decretos – Leyes 2400 de 1968 y 3074 de 1978 y otras normas sobre

administración de personal civil”, dispone, en su inciso primero, que el traslado se causa “cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y, para el cual se exijan requisitos mínimos similares”. A su vez, el artículo 30, ibídem, estatuye: “El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado. “Podrá hacerse también cuando sea solicitado por los funcionarios interesados, y siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio”. De la normatividad que se viene de citar se establecen unos criterios generales que se deben tener en cuenta por la Administración y el servidor público cuando éste tenga la oportunidad de solicitar un traslado. En el primer caso, la regla general es de carácter explicativo, en el sentido que se produce el traslado, reunidos los requisitos que el artículo 29 exige, de manera 4 nominal, por el cambio de funciones. Pero, el artículo 30 lo torna optativo y lo supedita a que no se perjudique al empleado, ni a la Administración, según el caso. En el presente evento, como puede inferirse, el traslado fue obligatorio, imperativo de parte del Ministerio, en contravía de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 30 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, pues no existe constancia alguna en el diligenciamiento que la parte accionante haya solicitado, de manera inequívoca y consensuada con el empleador, su deseo de cambiar de sede de labores. Ya la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en situaciones similares a la sub lite,

ha tenido la oportunidad de precisar el alcance de la situación de traslado que no desmejore al empleado y que no se confunda con un reintegro. “En el caso objeto de examen, si bien la administración respetó al empleado trasladado el grado salarial, el nivel del empleo, sus funciones y requisitos para el desempeño del empleo, no guardó su derecho a la estabilidad, lo cual vulnera el derecho que le otorga la carrera, por cuanto se desconoció el principio de no desmejoramiento, puesto que dicho traslado le causó perjuicios de orden familiar, económico y personal. “Examinado el acervo probatorio, se observa que quedaron probadas las condiciones menos favorables que le ocasionó el traslado al actor, tanto desde el punto de vista familiar como económico. “...” 1 “En esencia el actor no aceptó incorporarse al empleo de Director Regional del Inderena en Leticia (Amazonas), por estimar que dicho organismo debía reintegrarlo en el cargo de Jefe de División o en otro empleo de igual o superior categoría pero radicado en Bogotá, por cuanto el desplazamiento a la ciudad de Leticia le causa perjui cios personales y familiares, y en realidad el Inderena al designarlo como Director Regional deseaba incumplir el fallo condenatorio. 1 Sentencia del 30 de octubre de 1995, Consejo de Estado, Sección Segunda. 5 “Agrega que el Inderena en virtud de sentencia condenatoria estaba obligado a reintegrar al actor en el empleo de Jefe de División 2040 grado 09 del nivel ejecutivo. Sin embargo, el Inderena lo designó en el cargo de Director Regional 2035 grado 08, empleo perteneciente al mismo nivel de

empleos, aunque se trata de un cargo de mayor remuneración. “El punto central, en este sub lite, consiste en aclarar si se dio adecuado cumplimiento al fallo de esta jurisdicción, cuya fotocopia autenticada obra en autos, o no hubo satisfacción de sus órdenes. “(...). “Si hace carrera la circunstancia de que los fallos se puedan acatar en condiciones tan disímiles, entre lo que aspira en juicio un actor y lo que le otorga la administración, se corre el riesgo de fomentar el desconocimiento de los dictámenes de la jurisdicción administrativa, lo cual no conviene al control de legalidad que pesa sobre la administración y previsto en nuestras instituciones como base pilar fundamental del Estado de Derecho. “(...)”. 2 Las jurisprudencias que se traen a colación tienen un común denominador cual es el de la imposibilidad de desmejorar al funcionario so pretexto de un traslado por el expediente fácil del reintegro. Hay que advertir, que la segunda de ellas, si bien es cierto que maneja un discurso atinente a fallo de tutela, no lo es menos que en el presente caso se presenta una situación similar aunque, en concepto de esta Agencia del Ministerio Público, va dirigido exprofesamente al debate propio de la justicia rogada que se contrae al de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. Así las cosas, el acto administrativo cuestionado deviene en nulo por haber sido dictado sin atender los fundamentos de derecho a los cuales estaba sujeto la 2 Sentencia de septiembre 27 de 1995, Consejo de Estado, Sección Segunda.

6 Administración, en tanto, la actora ZULIA ESTHER RAMOS ZAPATA, sin su consentimiento y de común acuerdo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue trasladada imperativa e inexorablemente, pretextando un reintegro, en perjuicio de sus relaciones familiares, afectivas y económicas en la medida que se le imposibilita, en demasía, la atención directa e inmediata, desde la ciudad de Bogotá,

D. C., de las pertinentes obligaciones congruas para con su núcleo familiar.

De otra parte, la competencia para dar cumplimiento adecuado al fallo es del resorte exclusivo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o sea del nominador, en tanto, el 29 de julio de 1998, expide la Resolución 1818 “Por la cual se efectúan unos traslados”, con fundamento, entre otras disposiciones legales, en los artículos 29 y 30 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y en el 4° del Decreto 1258 de 1998, que si bien establece una prohibición para iniciar o adelantar trámites tendientes a la modificación de personal, por mandato de su artículo 3°, exceptúa, “las vinculaciones destinadas a dar cumplimiento a sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas...”. Es de observar, a guisa de ejemplo, en la aludida Resolución, que sus artículos 5°, 9° y 17° resolvieron trasladar a servidores públicos adscritos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ordenaron su ubicación en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con sede en Cartagena. El

funcionario destacado en el artículo 5° es de la misma categoría que la accionante. (fls. 191 a 198). Probada la transgresión del artículo 30 del Decreto 1950 de 1973, esta Procuraduría Delegada se estima relevada de profundizar sobre los demás aspectos planteados en el proceso. De los señores Consejeros cordialmente,

GUSTAVO ADOLFO GARCÍA MORENO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado