PGN - TRATADOS INTERNACIONALES - Atención especial a la mujer en estado de embarazo

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta falla en el servicio médico FALLA MÉDICA-Nunca se ordenaron las primeras ecografías/HISTORIA CLÍNICA-Es un medio de prueba idóneo para determinar si los procedimientos fueron los adecuados Ahora en relación con la falta de aporte completo de la historia clínica, se ha señalado que es un documento de prueba de gran valor al permitir ofrecer una lectura sobre los aciertos y desaciertos médicos; por ello la importancia de los médicos de consignar en ella de forma íntegra todos los procedimientos utilizados con sus pacientes. Es así como este documento, en materia de responsabilidad médica, adquiere gran importancia en cuanto puede constituir un medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico asistenciales de que fue objeto la paciente se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia en este campo. Pero la no aducción de esta prueba no puede atribuirse como una falta al deber de la parte demandante. Llama la atención que pese a que el Consejo de Estado solicitó mediante varios oficios la historia clínica de la joven, jamás se logró que se enviará la copia íntegra, constituyendo para la Dirección Departamental de Salud del Cauca, un indicio en contra. Por tanto se concluye que el título de imputación jurídica que permite declarar la responsabilidad del ente demandado, se da en razón al “indicio de falla”, al no aportarse de manera completa la historia clínica, aparte de indicar que el incumplimiento a los deberes de conservación y custodia integral de la historia clínica genera un significativo y flagrante desconocimiento

a la ley y a los reglamentos que regulan la materia, lo que se traduce en un indicio de falla en contra de la entidad, tal como se dijo anteriormente, pues es evidente la renuencia para aportar dicho documento. Adicionalmente se advierte que de lo observado en la historia clínica que se aportó, es evidente que nunca se ordenaron los exámenes relacionados con las primeras ecografías, comportamiento que constituye una omisión a la prestación del servicio médico, el cual debe ser de manera integral, continua y oportuna a fin de que se le brinde y garantice el derecho a la salud que tienen todos los ciudadanos, como así lo establece de igual forma la Constitución Política de Colombia. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por falla en el servicio médico/FALLA MÉDICA-No le detectaron la enfermedad a tiempo para haberle reducido el riesgo de morir Teniendo en cuenta los medios de prueba allegados al expediente, para esta Delegada del Ministerio Público es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad de falla del servicio médico por parte de las entidades demandadas, asistiéndole razón al apelante al predicarse la pérdida de oportunidad de la víctima en razón a que si desde el principio se le hubiera detectado la enfermedad que realmente padecía, el tratamiento a seguir serían las acciones conducentes a reducir el riesgo de morir. En síntesis, considera esta Delegada, que la atención médica no fue integral a la joven, pues solamente se limitó la entidad demandada a realizar controles sin que se realizaran ecografías, incumpliendo así el prestar debidamente el servicio médico a la paciente, omitiendo tomar decisiones oportunas que hubiesen posibilitado el vivir más tiempo, si le

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Expediente No. 43578 190012331000200700017 01 I.J.C.B. hubieran detectado e tumor que padecía desde el principio, cuando le fue diagnosticado que se encontraba en estado de embarazo, por supuesto un diagnóstico errado, sin sustento en análisis de laboratorios y de imágenes diagnósticas. Por ello y de acuerdo con los lineamientos expuestos en el marco teórico y teniendo en cuenta los medios de prueba allegados al expediente, así como los indicios, es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad de falla médica probada por parte de las entidades demandadas. TRATADOS INTERNACIONALES-Atención especial a la mujer en estado de embarazo Al Honorable Consejo de Estado solicito analizar la realidad de las políticas estatales en torno a la atención de las mujeres, en razón a que el Estado Colombiano no solamente debe cumplir con lo dispuesto en la Constitución y en la ley, sino además se encuentra en virtud del artículo 93 obligado a cumplir los tratados y convenios internacionales que reconocen los Derechos Humanos, lo cual implica que los deberes de asistencia médica no solo recaen en la EPS, sino a todo el Sistema General de Salud. En ese orden la Declaratoria Universal de los Derechos Humanos, Artículos 1 y 2; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer,

reconocida internacionalmente a través de la Ley 51 de 1981, el Protocolo Facultativo de la anterior Convención aprobado internamente mediante la Ley 984 de 2005, en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem Do Para) adoptado internamente por medio de la Ley 248 de 1995, el Pacto Internacional de Derecho Económicos y Culturales artículo 10, El Protocolo Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador). Todos los anteriores, haciendo relación a la atención que debe ser prestada a la mujer, cuando se encuentra en estado de embarazo, lo cual merece un trato especial y lo que hace en general a los derechos de su salud sexual y reproductiva, incluyendo las enfermedades asociadas. Adicionalmente Colombia adquirió responsabilidad en la IV Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo efectuado en el Cairo, en donde los Estados adquirieron responsabilidad frente al cuidado de los derechos reproductivos, los cuales son reconocidos como Derechos Humanos. A partir de lo anterior, el derecho de salud reproductivo, incluye la prevención de las enfermedades asociados con la reproducción. En esta medida el Estado colombiano debe acatar las recomendaciones para la eliminación de discriminación contra la mujer, propiciando internamente principios y buenas prácticas, las cuales deben ser coordinadas en materia de salud por el Ministerio de Protección social. TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 164 /2013

Bogotá, D.C., 12 de agosto de 2013. Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A

Consejero Ponente: Doctor Mauricio Fajardo Gómez.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 190012331000200700017 01 (43578)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Rodolfo Fernández y otros.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Protección Social-Dirección

Departamental de Salud del Cauca.

Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida / Existió falla del servicio derivada de la falta de aportación completa de la historia clínica de la paciente, lo cual genera un indicio en contra de las entidades demandadas. / Las copias simples tienen valor siempre que no hayan sido tachadas de falsas y se aporten con la presentación de la demanda. / El Juez está sometido a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado como superior funcional a fin de preservar el principio de igualdad articulo 13 de la Constitución Política y la seguridad jurídica. / Se le restó oportunidad de vivir adecuándose “la pérdida de una oportunidad”.

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. El señor Rodolfo Fernández Meléndez y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra la NaciónMinisterio de Protección Social-Dirección Departamental de Salud del Cauca., para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, de los perjuicios tanto morales como materiales por los hechos y actuaciones de funcionarios del Hospital Nivel I de Mercaderes Cauca, que por falta de haber desplegado capacidad asistencial tanto técnica como humana efectuaron un diagnostico erróneo que al no ser detectado a tiempo llevaron a la muerte de la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy. Manifiestan los actores que inicialmente a la paciente luego de un retraso en el periodo menstrual y síntomas anormales en el cuerpo, le diagnostican un embarazo con fecha probable de parto, siendo tratada durante varios meses

como embarazada, pero que al final en uno de los últimos controles y al exponer por parte de la joven dolores leves y de presentar sangrado ocasional, el médico tratante le ordena una ecografía pélvica, la cual da como resultado tumoración mixta de ovario. Tiempo después desencadena en el fallecimiento. 1.2. La contestación 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43578 190012331000200700017 01 I.J.C.B. 1.2.1. La Nación – Ministerio de Protección Social (fls. 58 a 72 del c. principal), contestó la demanda, a través de apoderado, quien se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón a que la entidad no pudo haber incurrido en la omisión y/o falla en el servicio alegada por el demandante, ya que para señalar dicha responsabilidad, se requiere que el hecho que ocasiona el daño, se realice en función directa con las competencias que legamente se le han asignado, de las cuales ninguna de las disposiciones que reglamentan las funciones del Ministerio de Protección se le ha asignado la prestación de los servicios de salud, al contrario sólo se encuentra facultado como ente rector de las políticas del Sistema General de Protección Social en materia de salud, pensiones y riesgos profesionales, por tanto propone la excepción de falta de legitimación en causa pasiva.

1.2.2. La Dirección Departamental de Salud del Cauca, contestó la demanda, a través de apoderado, quien se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la actividad médica no fue imprudente ni negligente. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 4 de agosto de 2011, resolvió negar las pretensiones de la demanda, basado en los siguientes argumentos:  Dentro del plenario sólo se encontró acreditado el daño, materializado en la muerte de la señora Paola Andrea Fernández Juajinoy, pero que no encontró certeza sobre la conducta activa u omisiva, jurídicamente atribuible a las entidades demandadas, y tampoco en relación con el nexo de causalidad, toda 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43578 190012331000200700017 01 I.J.C.B. vez que no obra prueba idónea para la declaratoria de responsabilidad y porque la parte actora se limitó a aportar copia simple de la historia clínica, la cual carece de valor probatorio al no cumplir con el requisito de ser copia auténtica. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 4 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo

del Cauca, en razón a que negó las pretensiones de la demanda, solicitando su revocatoria y argumentando lo siguiente:  Contrario a las conclusiones a las cuales llegó el a quo, los elementos estructurales de la falla en el servicio se encuentran plenamente acreditados: Está probado que la señora Paola Andrea Fernández Juajinoy fue atendida en el Hospital Nivel I de Mercaderes Cauca a inicios del año 2005, y está probado que en dicha oportunidad se le diagnostico un embarazo y que continuó siendo atendida como tal, que a causa de ese diagnostico errado hasta el mes de noviembre de 2005, y ante la presentación de dolores fuertes se le ordena la práctica de una ecografía pélvica, la cual arroja como resultado un tumor maligno que finalmente le produce la muerte.  No es de recibo los argumentos expuestos en la sentencia, por cuanto al inicio de la demanda se advierte de las falencias y la posición del Hospital para remitir las copias íntegras de la historia clínica, demostrando con ello que la actividad médica fue dirigida para que asistiera a control de paciente de embarazada, restándole la oportunidad de haberse implementado 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43578 190012331000200700017 01 I.J.C.B. acciones conducentes a reducir el riesgo de morir.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es responsable la Nación-Ministerio de Protección Social-Dirección Departamental de Salud del Cauca, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte de la joven Paola Andrea Fernández Juajinoy? 2.1.2. ¿La Dirección Departamental de Salud del Cauca incurrió en falla médica al no aplicar un tratamiento adecuado y oportuno a la paciente, teniendo en cuenta que desde el principio le fue diagnosticada erradamente un supuesto embarazo cuando en realidad lo que padecía era un tumor maligno que ocasionó su muerte? 2.1.3. ¿Se probó en el expediente algún tratamiento medico brindado a la señora, Paola Andrea Fernández Juajinoy fuera de los controles maternos? 2.1.4. ¿Las copias simples tienen valor probatorio cuando han sido aportadas desde la presentación de la demanda y no fueron tachadas de falsas por la parte contraria en el proceso? 2.2. Marco Teórico. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público:

2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Régimen de responsabilidad aplicable en casos de atención medica.

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual, era menester probar la falla del servicio 1 sobre la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía, en sí mismo, una obligación de medio y no de resultado. Dicha tendencia fue revaluada planteándose que lo que se configuraba era un régimen de falla por inferencia2, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino bajo el cual, era suficiente la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración misma que solo podía exonerarse demostrando, que había actuado con total diligencia. La anterior tendencia, fue sustituida por la que se denominó régimen de falla presunta3., bajo el cual, bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que solo podía exonerarse demostrando, a su vez, que actuó con entera diligencia; más adelante, esta última orientación se

convirtió en la teoría de la inversión de la carga probatoria, la cual, colocó en cabeza de los profesionales de la medicina y de los establecimientos que brindan atención médica, el deber de demostrar los procedimientos aplicados y su idoneidad, dado su alto contenido técnico y científico, los cuales, por su especialidad y complejidad, resultarían muy difíciles de probar para los demandantes. 1 Al respecto, sentencias Consejo de Estado, del 7 de octubre y del 13 de septiembre de 1991. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000. Radicado: 11878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001. Radicado: 12.792. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Sin embargo, tiempo después, tal lineamiento jurisprudencial fue sustituido por la teoría de la carga dinámica de la prueba, conforme a la cual corresponde a la parte que se encuentra en capacidad de demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, el aportar las pruebas que tenga en su poder; tal teoría parte de la consideración de que en algunos eventos, a pesar de la especialidad de las

ciencias médicas, la parte actora, podría estar en capacidad o contar con los medios para demostrar que la prestación del servicio médico fue deficiente, y que como consecuencia de ello, se le ocasionó un daño antijurídico susceptible de indemnización4, lo que supone que no necesariamente, en todos los casos, opera la inversión de las cargas probatorias, pues existen eventos en los cuales la parte demandante posee medios para demostrar sus afirmaciones. De todas maneras, sin importar el régimen de responsabilidad que se aplique en un caso en concreto, existe un factor que ha permanecido incólume a lo largo de la evolución jurisprudencial, cual es que en manera alguna, se ha eximido al actor de la obligación de demostrar por lo menos: i) la existencia del daño y ii) la existencia además de un nexo de causalidad entre el daño y la actividad de la administración, pues como ya se dijo, en algunos regímenes de imputación como el de falla presunta, “la falla” como tercer elemento que configura la responsabilidad, se presume, por lo que ésta no estaría sujeta a demostración. Tal evolución jurisprudencial ha sido explicada por la Sección Falladora, en los siguientes términos: “(…) Específicamente sobre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública, 4 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera - consejera ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio - 31 de agosto de 2006 - Radicación 15772 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43578 190012331000200700017 01 I.J.C.B. se observa que el mismo ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años, puesto que inicialmente, se manejó con fundamento en el régimen de la falla probada tanto el daño proveniente del deficiente funcionamiento de los servicios médico asistenciales como el causado por actos médicos propiamente dichos, hasta que en 1992 la jurisprudencia de la Sala consideró que no podía dárseles el mismo tratamiento, teniendo en cuenta la complejidad que envolvía a los actos médicos y las dificultades que implicaba para los pacientes desde el punto de vista probatorio, el acreditar los daños causados con ellos. Por esta razón, mientras la responsabilidad por la atención hospitalaria y asistencial siguió rigiéndose por la falla probada del servicio, que exige acreditar los tres elementos constitutivos de la misma, cuando se tratara de establecer una responsabilidad médica, o sea aquella en la que interviene la actuación del profesional de la medicina en materias tales como diagnóstico, tratamiento, procedimientos quirúrgicos, etc. etc. en los que está en juego la aplicación de los conocimientos científicos y técnicos de la ciencia de la medicina, la jurisprudencia asumió la inversión de la carga de la prueba respecto del elemento “falla”, presumiendo su existencia y radicando en cabeza del demandante únicamente la carga de probar el daño y su nexo con el servicio; acreditados estos dos elementos de la responsabilidad, le correspondía a la entidad demandada para exonerarse de la misma, la

obligación de acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio, o romper el nexo causal, mediante la acreditación de una causa extraña, como lo son la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero5; este fue el régimen conocido como de la falla del servicio presunta. “Esta solución surge en aquellos casos en los cuales, por las particulares circunstancias en las que se produce el hecho dañoso, es la entidad demandada quien está en mejores condiciones de aportar la prueba; por ejemplo, cuando se aduce que el daño provino de una intervención quirúrgica, a la cual desde luego quienes tienen acceso y conocen todas sus incidencias, son precisamente los profesionales que la practicaron, mientras que el paciente o los parientes de éste, se hallan en imposibilidad de aportar las pruebas necesarias para acreditar 5 Sentencia del 30 de julio de 1992, Expediente 6897. Actor: Gustavo Eduardo Ramírez 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43578 190012331000200700017 01 I.J.C.B. la falla que se pudiera haber presentado por desconocer tanto la ciencia, como las incidencias mismas del procedimiento”6. En sentencia del 10 de febrero de 2000, Expediente 11.878, la Sala

consideró que la aplicación en términos tan definitivos del principio de las cargas probatorias dinámicas, tal y como se venía manejando por la jurisprudencia, podía conducir a desvirtuar su propio fundamento, porque existían casos en los cuales “...los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente...” no tenían implicaciones técnicas o científicas, estando el paciente en mejores condiciones para probarlos, por lo cual lo procedente era que él lo hiciera y no que también en estos casos se invirtiera la carga de la prueba, porque precisamente en eso era que consistía la mencionada teoría de las cargas probatorias dinámicas. Y en Sentencia del 13 de julio de 20057, acotó: “Quiere decir lo anterior, que la Sala retomó el régimen jurídico probatorio aplicable en materia contencioso administrativa, teniendo en cuenta para ello que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, “En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. Específicamente sobre el deber de probar los hechos fundamentales del proceso, el artículo 177 del C.P.C. establece que “ Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, consagrando así el principio de la carga de la prueba, según el cual, al demandante le corresponde acreditar los hechos en los cuales edifica sus pretensiones.

De acuerdo con lo anterior, aún tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de una actividad médico asistencial a su cargo, cuando se demande buscando la indemnización de perjuicios que según la víctima del daño se produjeron con ocasión de una actuación u omisión atribuible a autoridades o entidades 6 Sentencia del 14 de diciembre de 2004; Expediente: 12.830. Actor: Libardo Garcés y/o. M.P: Ramiro Saavedra Becerra 7 Expediente 13.542 (R-1243). Actor: Angela Patricia Gómez y/o; M.P.: Ramiro Saavedra Becerra 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43578 190012331000200700017 01 I.J.C.B. médicas y hospitalarias estatales, por actos médicos o asistenciales, en principio le corresponderá al interesado probar los extremos de tal responsabilidad; es decir, la existencia del daño antijurídico, y su imputabilidad a la parte demandada. (…) Con relación al nexo causal entre el daño y la actividad de la Administración, también ha reiterado la Sala que el mismo debe aparecer debidamente acreditado puesto que el mismo no se presume, aunque en reconocimiento de la dificultad que surge en no pocas ocasiones para lograr tal prueba, por los elementos de carácter científico que pueden estar involucrados y que resultan de difícil

comprensión y demostración por parte del interesado, se admite para ello “...que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil -si no imposiblepara el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”8. Queda claro entonces, que en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, como sucede en el sublite, deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta, por lo cual, resulta procedente ahora, analizar cuáles hechos fueron probados en el presente caso.9 (…)” (subrayado fuera del texto). De conformidad con la evolución jurisprudencial correspondiente a la falla en el servicio por responsabilidad médica, se concluye que actualmente el fundamento jurídico se ha cimentado sobre la base de la teoría de la falla probada, razón por la 8 Sentencia de 14 de junio de 2001. Expediente 11.901. 9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra - 11 de mayo de 2006, Radicación número: 68001-23-15-000-1995-00935-01(14400) 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43578 190012331000200700017 01 I.J.C.B. cual es el demandante quien debe acreditar los tres elementos de la responsabilidad (daño, falla en el servicio y nexo causal)10. 2.2.3. La obligación médica debe ser integral Actualmente en Colombia la responsabilidad médica es de medio y no de resultado; es decir el galeno no está en la obligación de garantizar la salud del enfermo, pero si de brindarle todo su apoyo en procura de su mejoría. El Consejo de Estado, en reciente jurisprudenc