PGN - TRATADOS INTERNACIONALES - Los de promoción y de protección de inversiones busc

Procurador General TRÁMITE LEGISLATIVO-No existe un trámite especial para las leyes aprobatorias de tratados internacionales Al no haber un trámite especial para las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y su incorporación a la legislación interna, corresponde seguir el trámite previsto en los artículos 157, 158, 160 y 165 de la Carta para las leyes ordinarias, con la precisión que, según el artículo 154 Superior, el proceso legislativo debe empezar en el Senado. Revisado el proceso de formación de la Ley 1464 de 2011, por la cual se aprueba el Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010, y el Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia, firmado por los jefes negociadores de ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009, no se advierte la existencia de vicio alguno. TRATADOS INTERNACIONALES-Los de promoción y de protección de inversiones buscan mejorar las relaciones comerciales Tanto el Acuerdo como el Entendimiento celebrados entre el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia, aprobados por la Ley 1464 de 2011, pretenden crear una serie de condiciones necesarias para impulsar las inversiones recíprocas y para ampliar la cooperación económica.

Tanto Acuerdo como el Entendimiento sub examine se enmarcan, como ya se dijo atrás, en el propósito y en el contenido que suele ser usual en los tratados de promoción y de protección de inversiones. Buscan propiciar condiciones de seguridad jurídica para mejorar las relaciones comerciales con el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, las cuales pueden ser fructíferas en diversos sectores económicos. Bogotá, D.C., 6 de octubre de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Revisión constitucional de la Ley 1464 del 29 de junio de 2011, por la cual se aprueba el “Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010, y el “Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, firmado por los jefes negociadores

Procurador General Concepto 5223 de ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009.

Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.

Expediente LAT-377. Concepto 5223 Rindo concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, concordantes con el artículo 7° del Decreto 2067 de

1991.

1. Preliminares.

Para cumplir con lo previsto en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Corte, el 5 de julio de 2011, copia auténtica de la Ley 1464 del 29 de junio de 2011, que aprueba los instrumentos públicos internacionales de la referencia, ante lo cual la Magistrada Ponente, mediante Auto de 25 de julio de 2011, avocó el conocimiento del presente proceso y ordenó la práctica de pruebas encaminadas a establecer los antecedentes contractuales internacionales y del trámite de la ley aprobatoria referida.

2. Análisis formal.

El Acuerdo entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia, fue elaborado en Bogotá el 17 de marzo de 2010. El Entendimiento sobre trato justo y equitativo en el Acuerdo fue firmado por los jefes negociadores de ambas partes y anexado a las minutas de la última ronda de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009. Con Aprobación Ejecutiva del 22 de abril de 2010, el Presidente de la República de Colombia dispuso someter el citado acuerdo a la consideración del 2 Procurador General Concepto 5223 Congreso, para su discusión y aprobación, conforme a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 16, de la Carta. Al no haber un trámite especial para las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y su incorporación a la legislación interna, corresponde seguir el trámite previsto en los artículos 157, 158, 160 y 165 de la Carta

para las leyes ordinarias, con la precisión que, según el artículo 154 Superior, el proceso legislativo debe empezar en el Senado. Vistos los documentos que obran en el expediente, se puede establecer que el proyecto de ley, radicado con el número 253 de 2010 en el Senado, 115 de 2010 en la Cámara de Representantes, tuvo el siguiente trámite: El proyecto de ley fue presentado por el Gobierno Nacional en el Senado de la República, el 12 de mayo de 2010, por medio de los Ministros de Relaciones Exteriores y de Comercio, Industria y Turismo. El texto original del proyecto, junto con su respectiva exposición de motivos, aparece publicado en la Gaceta del Congreso 200 del 13 de mayo de 2010. Con estas actuaciones se cumple con el requisito de presentación del proyecto (art. 154) y con el requisito de publicación del proyecto antes de darle trámite en la comisión respectiva (art. 157.1). La ponencia favorable para primer debate en la Comisión Segunda del Senado de la República fue publicada en la Gaceta del Congreso 278 del 1 de junio de 2010. El proyecto fue anunciado en la sesión del 2 de junio de 2010, según consta en el Acta 29, publicada en la Gaceta del Congreso 473 del 30 de julio de 2010. El proyecto se anunció de nuevo en la sesión del 8 de junio de 2010, como se observa en el en el Acta 30, publicada en la misma Gaceta, siendo aprobado en la sesión del 9 de junio de 2010, con 3 Procurador General Concepto 5223 6 votos a favor y uno en contra, conforme consta en el Acta 31, también

publicada en la Gaceta en comento. La ponencia favorable para segundo debate en la Plenaria del Senado de la República fue publicada en la Gaceta del Congreso 480 del 3 de agosto de

2010. El proyecto fue anunciado en la sesión del 28 de septiembre de 2010, según consta en el Acta 13, publicada en la Gaceta del Congreso 787 del 19 de octubre de 2010, siendo aprobado en la sesión del 29 de septiembre de 2010, con 54 votos a favor y 4 en contra, como consta en el Acta 14, publicada en la Gaceta del Congreso 829 de 28 de octubre de

2010. La ponencia favorable para primer debate en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso 1009 del 1 de diciembre de 2010. El proyecto fue anunciado en la sesión del 16 de marzo de 2011, según consta en el Acta 27, publicada en la Gaceta del Congreso 177 del 11 de abril de 2011, siendo aprobado en la sesión del 23 de marzo de 2011, con 16 votos a favor, como consta en el Acta 29, publicada en la misma Gaceta. La ponencia favorable para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso 230 del 4 de mayo de 2011. El proyecto fue anunciado en la sesión del 9 de junio de 2011, según debe constar en el Acta 71, de acuerdo con la certificación dada por el Secretario General de la Cámara de Representantes, siendo aprobado en la sesión del 15 de junio de 2011, con 84 votos a favor y 6 en

contra, como debe constar en el Acta 72, de acuerdo con la certificación dada por el referido Secretario General. El expediente legislativo fue radicado el 21 de junio de 2011 en la Presidencia de la República, quien sancionó la ley el 29 de junio de 2011, 4 Procurador General Concepto 5223 siendo a la postre publicada en el Diario Oficial 48.116 del 30 de junio de 2011. Por lo anterior, en el proceso de formación de la Ley 1464 de 2011, por la cual se aprueba el “Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010, y el “Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, firmado por los jefes negociadores de ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009, no se advierte la existencia de vicio alguno.

3. Análisis material.

Tanto el Acuerdo como el Entendimiento celebrados entre el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia, aprobados por la Ley 1464 de 2011, pretenden crear una serie de condiciones necesarias para impulsar las inversiones recíprocas y para ampliar la cooperación económica. El Acuerdo consta de un Preámbulo, 15 artículos y 2 anexos. El Entendimiento sobre el trato justo y equitativo

consta de 4 párrafos. El Preámbulo se pone de manifiesto el deseo de las partes de intensificar la cooperación económica en beneficio mutuo; la intención de crear y mantener condiciones favorables para las inversiones; y la necesidad de promover y de proteger las inversiones, para fomentar la iniciativa individual y favorecer la prosperidad económica. Estos propósitos se enmarcan dentro del modelo de Acuerdos de protección de inversiones 5 Procurador General Concepto 5223 suscritos por la República, y corresponden a los principios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional en materia de fomento económico. El artículo I establece las definiciones de inversionista, inversión, rentas y territorio, para efectos de la interpretación y aplicación del Acuerdo. El artículo II contiene reglas sobre promoción, admisión y protección de inversiones, en especial en cuanto corresponde al estándar de trato justo y equitativo y al estándar de seguridad plena de las inversiones. El artículo III contiene el estándar de trato no menos favorable a las inversiones de la otra parte, que el dado a las inversiones nacionales o de terceros estados que sea más favorable, con exclusión de los mecanismos de solución de controversias de inversión. El artículo IV establece unas excepciones al anterior estándar, en el sentido que éste no se interpretará de manera que impida adoptar o hacer cumplir medidas necesarias para la seguridad nacional, la salubridad pública o el orden público; tampoco se interpretarán en el sentido de obligar a una de las partes a extender a las inversiones beneficios de cualquier trato que resulte de una unión aduanera, monetaria, económica, mercado común o zona de libre

comercio, o de cualquier arreglo o acuerdo internacional o ley doméstica relacionada con impuestos; además, se establecen excepciones respecto de los requerimientos de la Unión Europea y de restricciones excepcionales a los pagos y movimientos de capitales. Estas previsiones son usuales en los tratados de protección de inversiones, están en consonancia con los principios de derecho internacional de reciprocidad, equidad y conveniencia nacional reconocidos en la Constitución Política. El artículo V regula la libre transferencia de inversiones y rentas relacionadas con la inversión, y sus excepciones o limitaciones aplicadas en forma equitativa, no discriminatoria y de buena fe, por razones concursales, de reestructuración o insolvencia empresarial, de 6 Procurador General Concepto 5223 cumplimiento de decisiones judiciales, arbitrales o administrativas, o de obligaciones laborales o tributarias. El artículo VI, relativo a la expropiación directa e indirecta; la directa sólo procede por vía de excepción y por razones de propósito público o de interés social, con arreglo al debido proceso, de manera no discriminatoria, de buena fe y con una indemnización pronta, adecuada y efectiva; la indirecta resulta de una o varias medidas que, a pesar de no implicar transferencia de dominio, tengan efecto equivalente a una expropiación directa; esta última debe analizarse en cada caso, sobre la base de los hechos y considerando, entre otros criterios, las expectativas razonables y claras respecto de la inversión. Estas normas se ajustan al orden constitucional en materia de expropiación por razones de interés social o público, y de principios de derecho internacional, lo que abarca la aprobación del Acuerdo de

establecimiento de la Organización Mundial de Comercio mediante la Ley 170 de 1994, declarada exequible por la Corte en la sentencia C-137 de 1995. El artículo VII se ocupa de la compensación por daños o pérdidas ocasionadas por situaciones contrarias al orden público, que se rige por el estándar de trato no menos favorable; en caso de requerirse o destruirse la inversión por fuerzas públicas o autoridades, si ello no ha sido causado durante combate ni requerido por la situación, debe haber la correspondiente restitución o una compensación adecuada. En el artículo VIII se precisa que el Acuerdo no puede tomarse como impedimento para tomar medidas que tengan en cuenta los temas ambientales, siempre y cuando éstas sean no discriminatorias y proporcionales. En el artículo IX aparece la relativo a solución de controversias entre una de las partes y los inversionistas; se prevé la necesidad de una serie de notificaciones escritas, de un acuerdo amistoso y establece varios presupuestos y opciones graduales para someter el asunto a arbitraje. El artículo X trata 7 Procurador General Concepto 5223 sobre la solución de controversias entre las partes, relativas a la interpretación y aplicación del Acuerdo, para lo cual prevé dos instrumentos: las negociaciones directas y el tribunal de arbitraje ad hoc. Lo anterior se ajusta a lo establecido en el orden superior en materia de responsabilidad civil del Estado en general y por razones de guerra, de soberanía en asuntos ambientales, y a la función pública de impartir justicia. El artículo XI tiene que ver con la subrogación en caso que una parte o su agencia paguen una indemnización, en razón de una póliza que ampara

riesgos no comerciales de la inversión en el territorio de la otra parte. El artículo XII, sobre otras disposiciones, reitera el estándar de trato más favorable, para la aplicación de reglas no previstas en este Acuerdo, pero previstas en su legislación interna, en las obligaciones del derecho internacional actuales o establecidas en modificaciones al Acuerdo. El artículo XII define el ámbito de aplicación, que abarca las inversiones existentes al momento de entrar en vigor y las hechas posteriormente a este momento, pero no se aplicará a eventos ocurridos o reclamaciones hechas antes del mismo; el Acuerdo no se aplicará en materia tributaria, salvo que se alegue expropiación, ni impide adoptar medidas respecto del sector financiero por motivos prudenciales, ni se puede interpretar para obligar a la partes a proteger inversiones realizadas con capitales o activos de origen ilícito. Lo anterior se aviene bien al orden constitucional en materia de principios de derecho internacional público, administración de justicia, soberanía tributaria y extinción de dominio. El artículo XIV estipula la extensión territorial del Acuerdo, para permitir extenderlo a los territorios de cuyas relaciones internacionales el Gobierno del Reino Unido es responsable. El artículo XV regula la entrada en vigor del Acuerdo, su vigencia inicial de 10 años, prorrogable de manera 8 Procurador General Concepto 5223 indefinida, la protección para las inversiones en caso de darse por terminado el Acuerdo y otros asuntos. Las anteriores disposiciones se ajustan al orden superior en materia de principios de las relaciones internacionales. En el anexo 1 aparecen dos menciones: el Reino Unido menciona la Corte

de Arbitraje de Londres y la República de Colombia menciona el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. En el anexo 2 se precisa el alcance del párrafo 4 del artículo XIII, para decir que se entiende por autoridades competentes, en el caso del Reino Unido, los Comisarios de Ingresos y Aduanas de Su Majestad o su representante autorizado y, en el caso de la República de Colombia, el Viceministerio Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Entendimiento sobre trato justo y equitativo, que consta de cuatro párrafos, tiene el propósito de confirmar respecto de lo consignado en el artículo II del Acuerdo, lo siguiente: (i) el concepto de trato justo y equitativo no incorpora una cláusula de estabilización y, por lo tanto, cada parte puede ejercer, cuando sean introducidos, poderes regulatorios que tengan impacto sobre las inversiones, siempre que se ejerzan de manera justa y equitativa; y (ii) los entendimientos previos deben conservarse como parte de la historia del Acuerdo, para dar claridad de la intención de la partes del mismo al incluir las correspondientes disposiciones. La incorporación del presente Entendimiento se asume bajo los principios del derecho internacional de buena fe, reciprocidad, equidad, igualdad y soberanía nacional, según lo establecido al respecto en los artículos 9; 150, numeral 16; 224 a 227. Tanto Acuerdo como el Entendimiento sub examine se enmarcan, como ya se dijo atrás, en el propósito y en el contenido que suele ser usual en los

9 Procurador General Concepto 5223 tratados de promoción y de protección de inversiones. Buscan propiciar condiciones de seguridad jurídica para mejorar las relaciones comerciales con el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, las cuales pueden ser fructíferas en diversos sectores económicos. Sobre este tipo de acuerdos la Corte, entre otras, en la Sentencia C-309 de 2007, al revisar el acuerdo celebrado con España, ha dicho que éstos son: (..) [una] herramienta legítima a la luz de las normas constitucionales, pues la inversión extranjera impulsa la economía local. El empuje que la inversión extranjera da a las economías de los países en desarrollo no sólo se manifiesta en el incremento de la capacidad productiva: implica la recepción de nueva tecnología, maquinaria, conocimiento especializado, personal capacitado. Adicionalmente absorbe mano de obra capacitada y no calificada e incrementa la base imponible en beneficio de aumento de los recursos tributarios del Estado. La inversión extranjera en territorio nacional, vincula la economía local con la dinámica internacional, lo cual, en términos generales, evita su aislamiento del concierto mundial de mercado. El Acuerdo y el Entendimiento, además, desarrollan los presupuestos establecidos en los artículos 226 y 227 Superiores, que comprometen a la República de Colombia en la promoción “de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional” y en la “integración económica, social y política con las demás naciones”.

4. Conclusión.

De acuerdo con lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare exequible el “Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010, el “Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, firmado por los jefes negociadores de ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda de negociaciones 10 Procurador General Concepto 5223 en Londres, el 19 de mayo de 2009”, y la Ley 1464 de 2011, que los aprueba. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 11