PGN - TRIBUTO ADUANERO - Al demandante no le asiste razón y por ende debe cancelarlos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Tributos aduaneros DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Cuenta con tres sistemas d control para verificar la legal importación de la mercancía importada/ DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Cuenta con amplias facultades de fiscalización Lo primero que debemos señalar, es que conforme al Decreto 2685 de 1999, la DIAN tiene tres sistemas de control para verificar la legal importación de la mercancía importada, a saber: El primero o control previo es aquel que ejerce antes y durante la llegada de la mercancía al territorio nacional, el segundo o control simultaneo, es el que se desarrolla durante la operación de nacionalización de los bienes y donde el inspector (de acuerdo a si se seleccionó la mercancía para inspección, según los perfiles de riesgos) verifica las calidades, condiciones y debida clasificación de los bienes, antes de autorizar el levante, y el tercero o control posterior, es aquel que se lleva a cabo por parte del área de fiscalización de la entidad, después de haberse obtenido el levante o autorización del retiro de los bienes importados para verificar a posteriori el cumplimiento de los requisitos y correcto pago de tributos aduaneros, entre otros. Con base en las facultades citadas en el Artículo 470 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN cuenta con amplias facultades de fiscalización, lo cual le permite verificar antes de que la Declaración de Importación quede en firme (3 años - artículo 131 del Decreto 2685 de 1999), si la clasificación arancelaria declarada por el usuario aduanero – importador y/o agencia aduanera - es la correcta y si se cancelaron los tributos aduaneros que en virtud de

la normatividad aduanera le correspondía pagar. TRIBUTO ADUANERO-Cuando el área de fiscalización aduanera encuentre indicios que no se cancelaron por estar mal clasificada arancelariamente En el evento, que el área de fiscalización aduanera encuentre indicios que no se cancelaron los tributos aduaneros correspondientes por estar mal clasificada arancelariamente, puede expedir un requerimiento especial aduanero, donde se le indiquen al importador las razones en que se sustentó tal decisión. La respuesta a este requerimiento es analizada por la División de Liquidación y si esta dependencia encuentra que el error no se ha subsanado, puede expedir la Liquidación Oficial de Corrección. Contra tal decisión procede el recurso de reconsideración. En el caso sub-judice, este despacho encuentra que la DIAN detectó que los tributos aduaneros liquidados por la importación de las maquinas DOLPHIN 6000 y 7800 no fueron los que les correspondían liquidar y pagar (Arancel e IVA), pues tales bienes fueron clasificados erróneamente por el importador en la su partida arancelaria 8471300000 (Arancel del 0% e IVA del 0%), cuando realmente les correspondía la subpartida 851712.00.00 que tiene un arancel de 0% y un IVA del16%. TRIBUTO ADUANERO-Al demandante no le asiste razón y por ende debe cancelar los por cuanto no pagó oportunamente Frente a la clasificación arancelaria, debemos señalar, que la DIAN en el Requerimiento Especial Aduanero 1-90201-238-1294 de 2014 como en la Resolución 3066 de 2014, explico las razones en que se fundamentó para clasificar arancelariamente los bienes importados

por la subpartida 85.17.12.00.00. Sin embargo, el importador no desvirtuó tal clasificación con argumentos técnicos o jurídicos, lo cual nos lleva a concluir que no le asiste la razón al Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 demandante y por ende debe cancelar los tributos aduaneros que no pago oportunamente y la sanción que para el efecto tenía prevista el decreto 2685 de 1999. Concepto 288 2017 - 762173 Bogotá, D.C., Septiembre 21 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrado Ponente MILTON CHAVES GARCIA Radicado: 05012333000201500533 01 (Interno 23222)

Actor: INTELIGENCIA MOVIL S.A.S.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Naturaleza del Negocio: Tributos Aduaneros Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la sociedad INTELIGENCIA MOVIL S.A.S, solicitó al Tribunal

Administrativo de Antioquia, que se declarara: 1.1. Nula la Resolución 3066 del 19 de agosto de 2014, por medio de la cual se profiere una Liquidación Oficial de Corrección, expedida por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, sobre 7 declaraciones de importación presentadas por la Actora. 1.2. Nula la Resolución 1 90 201 236 408 3839 de octubre 28 de 2014, expedida por la Division de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, con la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra Liquidación Oficial de Corrección 3066 de 2014. 1.3. Que a título de restablecimiento del Derecho no se sancione a la actora con la liquidación oficial de corrección en su calidad de importador y se Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 autorice la normal importación de las mercancías, toda vez que se cumplió con los parámetros de una importación ordinaria, debido a que se les pretende dar una clasificación arancelaria diferente. 1.4. Igualmente, solicita que se anulen las resoluciones por las cuales se impone una sanción de liquidación oficial de corrección por valor de $248.488.277 y se archive el expediente.

2. DE LA DEMANDA La empresa INTELIGENCIA MOVIL S.A.S, al presentar su demanda, señaló que: 2.1. Que la Actora realizó varias importaciones de equipos portátiles de

transmisión de datos desde Miami, los cuales nacionalizó por medio de la Agencia de Aduanas Transport Rich Logistic S.A. en 7 declaraciones de Importación, cuyos números aparecen relacionados en la demanda. 2.2. Dentro de la investigación correspondiente, la DIAN solicitó información al importador y decidió proferir el Requerimiento Especial Aduanero 190-201-238-1294 del 20 de mayo de 2014, donde propuso formular liquidación oficial de corrección a la empresa importadora al considerar que las mercancías importadas pagaron un menor valor por concepto de tributos aduaneros. 2.3. Lo anterior de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4927 de 2011, pues la mercancía importada fue clasificada por la posición arancelaria 8471.30.00.00, que no generaba el pago de tributos aduaneros, (Arancel 0%, e IVA 0%). 2.4. No obstante, la Division de Gestión de Fiscalización consideró que estos aparatos se clasificaban arancelariamente 8517.12.00.00 pues se trataba de equipos de comunicaciones móviles, es decir, teléfonos móviles y fundamentó su decisión en que una de sus funciones principales es la transmisión de datos 2.5. Normas violadas. La Actora cita como normas violadas, los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 83, 229, y 230 de la Constitución Política y 159 del CPACA, y 38 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 1793 de 2013 2.6. Concepto de Violación. El concepto de violación se puede sintetizar en: 2.6.1. Violación al debido proceso. Expone el actor que por querer

sancionar a un importador por interpretar a su amaño las reglas generales interpretativas y darle valor probatorio a un folleto del proveedor, el cual es realizado para todos los países a donde el proveedor exporta sus bienes, sin tener en cuenta que estos aparatos son para procesar datos ya que no poseen homologación para telefonía celular en Colombia, y no constituye su función principal. 2.6.2. Adicionalmente, la demandante indica que erróneamente la DIAN fundamenta su decisión de clasificación arancelaria en que las notas explicativas legales establecen que un producto se guía por su función principal no por la accesoria como se hace en este caso 2.6.3. Vulneración del principio de buena fe: Porque se negó el derecho a una prueba de los aparatos y se opta por una valoración subjetiva sin contar con los datos aportados al proceso por el importador. 2.6.4. Violación al Artículo 29 de la Constitución Política. Considera el demandante que se negó al importador el derecho al debido proceso pues no se le permitió desvirtuar la posición errónea del funcionario después de nacionalizada la mercancía.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales actuando mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora y luego de hacer un análisis de la forma como se clasifico la mercancía, señala los elementos que sirvieron para tomar la decisión: 3.1. Que la administración concluyó con base en las reglas interpretativas del arancel que el terminal portátil DOLPHIN 6000 y el asistente digital

empresarial DOLPHIN 7800 se clasifican en la subpartida arancelaria 8517.12.00.00, toda vez, que son dispositivos móviles electrónicos de comunicación de voz y datos, con características de computador portátil con múltiples usos móviles, es decir, tanto el DOLPHIN 6000 como el DOLPHIN 7800 funcionan como un dispositivo de comunicación móvil cuya función principal es precisamente la de telefonía celular, según las características descritas en la ficha técnica aportada por el importador 3.2. Adicionalmente, señala que previamente la DIAN mediante la Resolución 81 de enero 6 de 2011, expedida por la Subdirección de Técnica Aduanera había realizado un estudio de clasificación arancelaria para otro importador del mismo tipo de productos con las mismas características el cual se clasificó por la subpartida arancelaria objeto de inconformidad por parte el actor. Que tal acto administrativo no fue demandado, razón por la cual goza de presunción de legalidad.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia S02-033 del 19 de marzo mayo de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor. Dentro de los argumentos expuestos por la Corporación Judicial para emitir la sentencia apelada, señaló: 4.1. Que la DIAN para determinar la verdadera clasificación arancelaria y

por ende la correcta liquidación de los tributos aduaneros de las mercancías en discusión, acudió a las reglas generales interpretativas del arancel de aduanas 1 y 6, y a la nota 3 de la Sección XVI, en razón a su función principal (dispositivos de comunicación móvil), toda vez, que corresponden a dispositivos electrónicos de comunicación de voz y de datos y por lo tanto se encuentran comprendidos en la partida 8517 del Arancel de Aduanas. Razón por la cual la Sala no encuentra violación al debido proceso o falta de valoración probatoria, más aun si se tiene en cuenta que la Actora no demostró con otras pruebas la presunta errada clasificación arancelaria efectuada por la DIAN, válidamente otra clasificación. 4.2. Con relación a la falsa motivación, la Sala Considero que al revisarse el acervo probatorio no encuentra elemento alguno que le permita inferir que la clasificación arancelaria determinada por la DIAN fuera errada, pues las pruebas que obran en el expediente son las mismas apreciadas por la entidad. Por el contrario encontró que la misma Actora en el año 2012, ingresó al territorio nacional unas terminales portátiles DOPHIN 6000 bajo la clasificación arancelaria 8517.12.00.00.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito radicado por el apoderado de INTELIGENCIA MOVIL S.A.S. se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual se sustentó en los siguientes

términos: Que la sanción impuesta es improcedente, toda vez, que no se puede dar una sanción a un importador por declarar una partida arancelaria que la DIAN ratificó con una certificación de un particular que tenía la misma naturaleza y clase de la mercancía, referencia, marca y modelo del aparato importado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 19 de mayo de 2017, expedida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, sobre el caso en referencia. Lo primero que debemos señalar, es que conforme al Decreto 2685 de 1999, la DIAN tiene tres sistemas de control para verificar la legal importación de la mercancía importada, a saber: El primero o control previo es aquel que ejerce antes y durante la llegada de la mercancía al territorio nacional, el segundo o control simultaneo, es el que se desarrolla durante la operación de nacionalización de los bienes y donde el inspector (de acuerdo a si se seleccionó la mercancía para inspección, según los perfiles de riesgos) verifica las calidades, condiciones y debida clasificación de los bienes, antes de autorizar el levante, y el tercero o control posterior, es aquel que se lleva a cabo por parte del área de fiscalización de la entidad, después de haberse obtenido el levante o autorización del retiro de los bienes importados para verificar a posteriori el cumplimiento de los requisitos y correcto pago de tributos aduaneros, entre otros. Con base en las facultades citadas en el Artículo 470 del Decreto 2685 de 1999, la

DIAN cuenta con amplias facultades de fiscalización, lo cual le permite verificar antes de que la Declaración de Importación quede en firme (3 años - artículo 131 del Decreto 2685 de 1999), si la clasificación arancelaria declarada por el usuario aduanero – importador y/o agencia aduanera - es la correcta y si se cancelaron los tributos aduaneros que en virtud de la normatividad aduanera le correspondía pagar. En el evento, que el área de fiscalización aduanera encuentre indicios que no se cancelaron los tributos aduaneros correspondientes por estar mal clasificada arancelariamente, puede expedir un requerimiento especial aduanero, donde se le indiquen al importador las razones en que se sustentó tal decisión. La respuesta a este requerimiento es analizada por la Division de Liquidación y si esta dependencia encuentra que el error no se ha subsanado, puede expedir la Liquidación Oficial de Corrección. Contra tal decisión procede el recurso de reconsideración. En el caso sub-judice, este despacho encuentra que la DIAN detectó que los tributos aduaneros liquidados por la importación de las maquinas DOLPHIN 6000 y 7800 no fueron los que les correspondían liquidar y pagar (Arancel e IVA), pues tales bienes fueron clasificados erróneamente por el importador en la su partida arancelaria 8471300000 (Arancel del 0% e IVA del 0%), cuando realmente les correspondía la subpartida 851712.00.00 que tiene un arancel de 0% y un IVA del16%. Frente a la clasificación arancelaria, debemos señalar, que la DIAN en el

Requerimiento Especial Aduanero 1-90201-238-1294 de 2014 como en la Resolución 3066 de 2014, explico las razones en que se fundamentó para clasificar arancelariamente los bienes importados por la subpartida 85.17.12.00.00. Sin embargo, el importador no desvirtuó tal clasificación con argumentos técnicos o jurídicos, lo cual nos lleva a concluir que no le asiste la razón al demandante y por ende debe cancelar los tributos aduaneros que no pago oportunamente y la sanción que para el efecto tenía prevista el decreto 2685 de 1999. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 Así las cosas, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado considera que el actor no lo logró desvirtuar la clasificación otorgada por la DIAN para los bienes objeto de la operación de comercio exterior, razón por la cual solicitamos que se confirme la sentencia de primera instancia, expedida por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado