PGN - TRIBUTO - Contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública

Bogotá, D.C. julio 18 de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones”.

Actor: Rafael Antonio Rey Castro

Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente No. D-6814 Concepto No. 4350 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano RAFAEL ANTONIO REY CASTRO, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, cuyo texto es el siguiente: LEY 1106 DE 2006 (diciembre 22) Diario Oficial No. 46.490 de 22 de diciembre de 2006 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones. Procurador General

Concepto No. 4350

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA:

ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA

PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley. Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las

estaciones de policía. PARÁGRAFO 1o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. 2 Procurador General Concepto No. 4350 PARÁGRAFO 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano arguye como único cargo de la demanda que el artículo 6º de la ley cuestionada incurrió en un vicio constitucional de procedimiento al establecer una contribución a los contratos de obra pública o concesión de obra pública y cesión en el recaudo de impuestos, por medio de una iniciativa legislativa cuyo trámite se inició en el Senado. Lo anterior pese a que el inciso cuarto del artículo 154 de la Constitución Política establece que la iniciación del trámite de las leyes tributarias corresponde, exclusivamente, a la Cámara de Representantes.

Antes de entrar a determinar el problema jurídico es necesario tener presente que la ley cuestionada por vicios formales fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de diciembre de 2006 y se publicó, en esa misma fecha, en el Diario Oficial No. 46.490. Por lo que la demanda se encuentra dentro del término establecido por el numeral 3 del artículo 242 superior para la procedencia de

acciones de constitucionalidad por vicios de forma.

2. Problema jurídico A partir del cargo arriba reseñado le concierne al Ministerio Público resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Es la contribución a las obras públicas un tributo?, si esto fuese así deberá además precisar ii) ¿A cuál Cámara le correspondía iniciar el trámite en relación a la ley 1106 de 2006? Para por último establecer el alcance de la restricción en la iniciación de trámite para las leyes que establecen tributos y cuáles son los límites y excepciones a la misma.

Sobre el particular, el Procurador General de la Nación considera lo siguiente: 3 Procurador General Concepto No. 4350

3. Consideraciones generales 3.1. Respecto al primer problema jurídico, este despacho debe establecer si la contribución a las obras públicas y concesiones aprobada mediante el art. 6 de la ley en cuestión configura un tributo.

Según jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional la Constitución acuñó un concepto amplío de tributos en los cuales se incluyen los impuestos, tasas y contribuciones. La utilización del término ‘tributos’ en el artículo 154 de la Constitución tiene, en palabras de la Corte, ‘un alcance genérico y hace referencia a todo lo relacionado con los ingresos corrientes de la Nación -tributarios y no tributarios-. Incluye pues, impuestos, tasas y contribuciones como parece corresponder al sentido natural y obvio de la norma”.1 Según el artículo 2° de la Ley 225 de 1995, que modificó el artículo 3° de la Ley 179 de 1994, son contribuciones parafiscales:

“(…) los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración”. En ese marco, si se examinan los gravámenes consagrados en el Artículo 6 de la Ley 1103 de 2006 se advierte que poseen las siguientes características: 1 Sentencia C-040 del 11 de febrero de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón; Sentencia C-065 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz. 4 Procurador General Concepto No. 4350 - Sus sujetos pasivos son las personas naturales o jurídicas que contraten con entidades de derecho público en cualquiera de sus órdenes territoriales la realización de una obra pública, o que adicionen los existentes, así como las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales y, adicionalmente, las concesiones para la cesión en el recaudo de impuestos o contribuciones.

• Su sujeto activo son los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante. - Su agente recaudador es la entidad territorial con la que se contrata. - Sus hechos generadores son la contratación, concesión o adición de obra pública y recaudo de impuestos o contribuciones. - Su base gravable es el monto total del contrato, concesión o recaudo. - Su tarifa es un cinco 5% del valor total del correspondiente contrato o de la adición. Un dos punto cinco 2.5%o (por mil) del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, y, por último un tres 3% sobre aquellas concesiones que han otorgado y otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones.

La verificación de los elementos que comprenden el gravamen consagrado en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 permite constatar que efectivamente se trata de una contribución parafiscal. 3. 2. Según el orden propuesto para abordar el concepto, corresponde ahora entrar al estudio del segundo problema jurídico atinente a si la contribución aprobada, por tratarse de un tributo, debió ser iniciada en la Cámara de Representantes. En relación con la restricción en la iniciación de trámite por una de las dos cámaras, en concreto, la Cámara de Representantes cuando se trata de una ley de carácter tributario, la Corte Constitucional ha establecido una clara línea jurisprudencial resumida en la Sentencia C-303 de 1999, así:

5 Procurador General Concepto No. 4350 “Cuando de tributos se trata -concepto genérico que cobija no solamente los impuestos sino toda expresión del poder estatal de establecer exacciones a cargo de los gobernados, y por tanto abarca también las tasas y las contribuciones-, el trámite de aprobación del proyecto de ley que los consagre debe comenzar por la Cámara de Representantes, y la exigencia del artículo 154 de la Constitución no se refiere al título dado a la iniciativa por sus autores -lo que haría fácil evadir el precepto superiorsino al contenido de las normas que lo componen, las cuales, cuando son de naturaleza tributaria, no pueden iniciar las etapas de su aprobación en el Senado de la República”2 El artículo 154 superior obedece, según interpretación constitucional3, a la nítida voluntad del constituyente de fijar unos mínimos procedimentales, representativos y democráticos, para la formación de leyes de carácter tributario, así: i) Un procedimiento constitucional y concreto para la formación de leyes tributarias. ii) Preservación del principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual no hay gravamen sin representación (artículo 338, C.P.), elemento este de alta inspiración democrática. iii) Establecer el principio de seguridad jurídica y no abuso de poder de los gobernantes en la fijación de gravámenes. Así las cosas, según la regla establecida en el artículo 154 inciso cuarto, existe una reserva en la iniciación del trámite legislativo de tributos. 3.3. A continuación se debe determinar si la regla señalada, sobre la reserva en la iniciación de trámite legislativo para tributos, es absoluta o existe una delimitación a

la misma. En efecto, la Corte Constitucional ha determinado, mediante su jurisprudencia, cuál es el alcance y los límites constitucionales que la regla procedimental para la legislación de tributos posee de conformidad con el ordenamiento superior. En este sentido, si bien la regla general exige que sea en la Secretaría de la Cámara de Representantes en donde se registre el proyecto de ley en materia tributaria, ella admite dos excepciones que operan cuando se configura alguna de 2 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 3 Entre otras ver, Corte Constitucional, Sentencia C-065/98, M.P. Fabio Morón Díaz. 6 Procurador General Concepto No. 4350 las causales constitucionales de flexibilización del trámite. Es decir, salvo dos eventos compilados por la jurisprudencia constitucional4, como son i) si mediare mensaje de urgencia por parte del Presidente de la República para que las dos Cámaras sesionen conjuntamente5; o, ii) cuando el Congreso convierte en legislación permanente disposiciones adoptadas durante un estado de emergencia económica6, se debe satisfacer la exigencia de reserva de iniciación de trámite en la Cámara de Representantes.

4. Examen de constitucionalidad del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 por la posible vulneración del inciso 4º del artículo 154 constitucional.

En aras de constatar si durante el trámite del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, se incurrió en una vulneración al mandato constitucional señalado por el demandante el artículo 154 superior es pertinente rastrear el proceso legislativo

seguido para su aprobación, 4.1. El trámite de iniciación legislativa que precedió la expedición de la Ley 1106 de 2006 fue el siguiente: - El 20 de julio de 2006, el Ministro del Interior y de Justicia presentó ante la Secretaría General del Senado de la República el Proyecto de Ley número 24 de 2006 Senado “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones”, como consta en la Gaceta del Congreso 245 del martes 25 de julio de 2006, pp. 28. - La Presidenta del Senado de la República, Dilian Francisca Toro Torres, lo remitió a la Comisión Primera Constitucional Permanente para primer debate, como consta en la Gaceta del Congreso 245 del martes 25 de julio de 2006, pp. 28. - El 6 de septiembre el Presidente de la República envió al Congreso un mensaje de urgencia para el trámite del citado proyecto de ley solicitando la deliberación 4 Corte Constitucional, Sentencia C-229/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 Al respecto ver las C-955/00, M.P José Gregorio Hernández Galindo; C-058/02, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-369/02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 6 Sentencias C-407/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-058/02, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 7 Procurador General Concepto No. 4350

conjunta de ambas Cámaras con el objeto de darle primer debate al mismo. Gaceta del Congreso 587 del 30 de noviembre de 2006, pp. 18. - El 11 de septiembre de 2006, por medio de la resolución 31, la Mesa Directiva del Senado de la República autoriza sesionar conjuntamente a las Comisiones Primeras Constitucionales permanentes del Senado y Cámara de Representantes para darle primer debate al proyecto de ley, cumpliéndose lo ordenado en el artículo 163 constitucional y 191 de la Ley 5ª de 1992. Gaceta del Congreso 587 del 30 de noviembre de 2006, pp. 19. -El 13 de septiembre de 2006, la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes expide la Resolución número MD-2249 de 2006 por la cual se autoriza la sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes de la Cámara de Representantes y el Senado de la República. Gaceta del Congreso 587 del 30 de noviembre de 2006, pp. 20. -El 19 de septiembre de 2006, se expide la resolución 07 de 2006 por parte de la Mesa Directiva de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes por la cual decreta un trámite de urgencia y deliberación conjunta por ambas cámaras del proyecto de ley número 24 de 2006 senado, 107 de 2006 Cámara. Gaceta del Congreso 587 del 30 de noviembre de 2006, pp. 19. - La aprobación en primer debate de los proyectos acumulados fue realizada en sesiones conjuntas de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes de la Cámara de Representantes y del Senado, efectuadas los días 27 y 28 de

septiembre; 2 y 3 de octubre de 2006. Gaceta del Congreso 456 del 13 de octubre de 2006, pp. 8. -En sesión plenaria del Senado de la República del día 25 de octubre 2006, se aprobó en segundo debate. Gaceta del Congreso No. 502 del 1 de noviembre de 2006. - La aprobación en segundo debate por parte de la Cámara de Representantes fue realizada en sesión plenaria del 7 de noviembre de 2006 según consta en el Acta 024 y anunciado previamente el 31 de octubre de 2006, según acta plenaria 022. Gaceta del Congreso No. 541 del 16 de noviembre de 2006. - Al existir diferencias en el articulado aprobado por cada Corporación, susceptibles de ser conciliadas en los términos del artículo 161 superior, el 27 de 8 Procurador General Concepto No. 4350 noviembre de 2006 se rindió informe de conciliación al proyecto por parte de la comisión de conciliación, reunida el 21 de noviembre de 2006 y que dirimió las controversias entre los textos aprobados por las plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso No. 580 del 28 de noviembre de 2006. - El proyecto fue sancionado por el Presidente de la República el 22 de diciembre de 2006 y se publicó, en esa misma fecha, en el Diario Oficial No. 46.490. 4.2. Como puede advertirse, el Proyecto propuesto por el Ministro de Interior y de Justicia se orientaba a la expedición de normas en materia tributaria y fue

presentado ante la Secretaría del Senado. No obstante, en relación con el trámite de la norma en el Congreso de la República, este Despacho considera que si bien el inciso cuarto del artículo 154 de la Carta prevé que 'los proyectos de ley relativos a tributos inician su trámite en la Cámara de Representantes' y que el artículo demandado establece una contribución parafiscal, la cual fue incluida dentro del proceso legislativo en el Senado de la República, en el presente caso se observa que el artículo demandado fue sometido a mensaje de urgencia por decisión del Presidente de la República, y cuya formalización se realizó conforme a lo establecido en los artículos 169 y 191 de la Ley 5ª de 1992 por parte del Congreso de la República. Mensaje que una vez satisfecho con todas las etapas de aprobación por las mesas directivas de cada una de las cámaras, configura una clara excepción a la iniciativa de trámite en materia tributaria en la Cámara de Representantes, razón por la cual no procede el cargo alegado por el accionante.

5. Conclusión En mérito de lo expuesto, este Despacho solicita a la Honorable Corte Constitucional, hacer el siguiente pronunciamiento: declarar EXEQUIBLE el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, por el cargo examinado.

9 Procurador General Concepto No. 4350 Señores Magistrados,

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación MLuisaR.P. 10