PGN - TRIBUTO - Estampilla para la construcción de la ciudadela universitaria del atlántic

NULIDAD-Los fundamentos que le sirvieron de base a la liquidación oficial violaron el ordenamiento jurídico tributario ESTABLECIMIENTO DEL TRIBUTO-Competencia para establecerlos en el orden territorial Conforme al artículo 338 Constitucional, las asambleas departamentales están autorizadas para establecer contribuciones fiscales, entendidas en sentido genérico para impuestos, contribuciones y tasas, como parte de sus ingresos corrientes, así como para fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, pero de acuerdo con la ley que crea el tributo, según lo impone el artículo 300 numeral 4° Constitucional. En las normas anteriores, los concejos municipales y distritales también cuentan con facultades para establecer tributos (impuesto, tasas o contribución) y definir sus elementos, siempre y cuando se encuentren autorizados para ello en la ley que los creó. Lo anterior porque su autonomía en materia de impuestos está supeditada a la ley por expresa disposición del artículo 287. TRIBUTO-Estampilla para la construcción de la Ciudadela Universitaria del Atlántico En desarrollo de tales mandatos constitucionales, las Leyes 41 de 1966, y 77 de 1981 (Por la cual se financia la construcción de la Ciudadela Universitaria del Atlántico se dictan normas en relación con la estampilla erradicación de tugurios, se dan unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones), autorizó la emisión de la estampilla antes mencionadas para el Departamento del Atlántico y fijó los parámetros legales que debían cumplir el ente departamental para su adopción. Por su parte, la Asamblea Departamental del Atlántico profirió las Ordenanzas 01 de

1982, 2 de 1989, 22 de 2000, 11 de 2001 y 41 de 2002, en concordancia con el Decreto Departamental 369 de 1993, a través de las cuales autorizó al Departamento del Atlántico para que hiciera efectivo el tributo (estampilla) relacionado construcción de la ciudadela universitaria del Atlántico Pro desarrollo departamental”. NULIDAD-Algunos apartes del tributo de estampillas fueron declarados nulos Sin embargo, algunos apartes de las normas relacionadas con este tributo fueron declaradas nulas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2005, al considerarlas contrarias al ordenamiento jurídico vigente, especialmente, en lo relacionado con los contratos que celebraron las entidades descentralizadas del orden nacional. NULIDAD-La liquidación oficial también debe ser anulada por violación al ordenamiento jurídico tributario/ NULIDAD-No es aplicable la presunción de legalidad Teniendo en cuenta, que algunos de los apartes en que sustentó la Liquidación Oficial de la estampilla proferida por la Secretaria de Hacienda Departamental y la Resolución que resolvió el recurso de Reconsideración contra la primer acto administrativo demandado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5ª N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/11933 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 23443 fueron anulados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, este despacho considera que los actos sub judice también deben ser anulados por las razones expuesta por el Tribunal Administrativo en la sentencia del 28 de julio de 2017.

La anterior tesis cobra mayor respaldo, si tenemos en cuenta que los fundamentos jurídicos que sirvieron de base a la liquidación oficial violaron el ordenamiento jurídico tributario con mayor razón los actos administrativos que se desprendieron de los mismos, deben ser anulados puesto que nacieron de un acto ilegal. Frente a la afirmación del apoderado de la parte demandada, en el sentido que por haberse expedido los actos administrativos demandados antes de que se decretara la nulidad de los apartes de la ordenanzas en que se fundamentaron no pueden ser anulados ya que gozan de la presunción de legalidad, esta Procuraduría Delegada no lo comparte, toda vez, que esa es precisamente la razón jurídica que argumenta el Actor para solicitar la nulidad de los mismos. Lo expuesto en el inciso anterior es respaldado, si se tenemos en cuenta que la sentencia de nulidad de los apartes de la ordenanzas es del año 2005 y las liquidación Oficial sub-judice se expidió en el 2007 y Resolución que la confirma en 2008. Luego tampoco prospera el cargo. Así las cosas y con base en lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público considera que la sentencia objeto del recurso de apelación debe ser confirmada 3 Expediente 23443 Concepto 167 2018 182401 Bogotá D.C., Mayo 7 de 2018. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente Stella Jeannette Carvajal Basto Referencia: 080012331000200900559 01

Radicado: 23443

Asunto: Nulidad y restablecimiento Liquidación Estampillas ProCiudadela Universitaria y Pro-desarrollo Departamental

Actor: Nación Ministerio de Minas y Energía (CORELCA)

Demandado: Departamento del Atlántico.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 30, 37, y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal, en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir el correspondiente concepto dentro del trámite del recurso de apelación contra la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

A. ANTECEDENTES

1. DE LAS PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica “CORELCA”, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico que se declarara la ocurrencia del silencio administrativo positivo, toda vez, que la Resolución 5-02171-0382E-07 del 24 de diciembre de 2008, fue notificada por fuera del término establecido en el artículo 352 del Estatuto Tributario Departamental, así mismo: 1.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

4 Expediente 23443 1.1.1. Liquidación Oficial de Revisión 7-1511-038E del 10 de

diciembre de 2007, expedida por la Secretaria de Hacienda de la Gobernación del Atlántico. 1.1.2. Resolución 5-02171-038E-07 del 24 de diciembre de 2008 expedida por la Secretaria de Hacienda de la Gobernación del Atlántico. 1.2. Que a título de restablecimiento del derecho declare que no existe obligación alguna de parte de CORELCA S.A. ESP de pagar las sumas contenidas en los actos administrativos cuya nulidad se solicita, señalando además la firmeza de la liquidaciones de las estampillas Pro-Ciudadadela Universitaria y Pro-Desarrollo Departamental correspondiente a los meses enero 2005 a diciembre de 2006 (inclusive) y que fueron presentados por la sociedad actora en los periodos antes indicados.

2. DE LA DEMANDA.

En el escrito de demanda presentado por el actor, se indica que: 2.1. Que la entidad accionante suscribió tres contratos de cuantía indeterminada en los años 1993, 1995 y 2000 con las sociedades Consorcio CCI-Servillana, Termo Barranquilla y Promigas respectivamente. 2.2. Que la sociedad presentó las declaraciones privadas correspondientes a las estampilla de los meses entre enero de 2005 y diciembre de 2006. 2.3 Que como resultado de una vista efectuada por la demandada, esta formuló Requerimiento Especial 2-0389038E, donde propuso modificar las declaraciones privadas correspondientes a las estampillas por los periodos ya mencionados. Así mismo, la empresa respondió tal requerimiento explicando las razones por las cuales consideraba correctamente liquidados las contribuciones y que no estaba obligada a practicar retención en la

fuente por los contratos suscritos con las empresas antes señaladas. 2.4. Fruto de la respuesta el Departamento del Atlántico profirió Liquidación Oficial de Revisión 7-1511-038E, la cual fue notificada el 12 de Diciembre de 2007, con la cual pretendían modificar las declaraciones de estampillas de los periodos antes indicado de los años 2005 y 2006 Tal liquidación fue objeto del recurso de reconsideración, el cual fue resuelto el 24 de diciembre de 2008 confirmando la decisión inicial. 2.7. Concepto de violación. El Actor considera que los actos administrativos demandados se fundamentaron en normas que fueron anuladas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, según consta en la sentencia del 23 de noviembre de 2005, expediente 2003-0058-00 CH. Señala que al haber desaparecido la base legal de los actos demandados, estos tienen que correr la misma suerte. 5 Expediente 23443 Frente al contrato con PRODIGAS sostiene que no estaban obligados al pago de las estampillas, pues su cobro iría en contra de lo dispuesto en el Código de Minas.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Departamento del Atlántico al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la actora, señalado que CORELCA venia cancelando la estampilla Pro-Ciudadela Universitaria según lo previsto en la Ley 77 de 1981, la cual se hizo obligatoria para las entidades nacionales y las descentralizadas del orden nacional que funcionan en el mencionado Departamento.

Que al transformarse la entidad demandante en empresa de servicios públicos se consideró exenta de tal obligación por no estar incluida taxativamente tal actividad dentro de los sujetos pasivos. No obstante, con la expedición de las Ordenanzas 22 de 2000 y 11 de 2011, se incluyó a las empresas prestadoras de servicios públicos como sujetos pasivos de las estampillas. Que las estampillas no son un gravamen al contrato sino a un hecho generador previsto en las normas tributarias departamentales que afecta las facturas o cuentas de cobro, así el contrato que las origina haya sido suscrito con anterioridad a la Ordenanza.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo al proferir la sentencia del 28 de julio de 2017, encontramos: 4.1. Que los actos administrativos demandados fueron proferidos por la Secretaria de Hacienda del Departamento de Atlántico, fundamentados en el artículo primero numeral 2 literal a.4) de la Ordenanza 11 de 2001 y el literal a.4) de Ordenanza 41 de 2002. 4.2. Que en tales disposiciones, se dan los presupuestos que originan la obligación de pagar las estampillas antes citadas, en razón a que en ellas se indica: “toda presentación de facturas y/o cuentas de cobro ante las entidades nacionales, departamentales, distritales y municipales señaladas en los literales a.1), a.2), y a.3), salvo que correspondan al desarrollo de contratos que al suscribirse se hubiera

causado el pago de dichas estampillas.” 4.3. Que el literal a.2) del artículo 1 de las Ordenanzas 022 de 2000, 011 de 2001 y la Resolución 025 de 2002, expedida por el Gobernador 6 Expediente 23443 de ese Departamento fue anulada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de fecha 23 de noviembre de 2005. 4.4. El Consejo de Estado en sentencia del 23 de julio de 2015, confirmó la nulidad del literal a.4 del artículo 135 de la Ordenanza 41 de 2002. 4.5. Anulados los preceptos que hacían alusión a las entidades nacionales y a las que remitían los literales a.4) del numeral 2 del artículo 1 de la Ordenanza 11 de 2001, desaparecen los sustentos legales en que se fundamentaron los actos administrativos demandados por lo que se debe derivar también la nulidad de los mismos.

5. DEL RECURSO CONTRA LA SENTENCIA APELADA.

Mediante escrito suscrito por el apoderado del Departamento del Atlántico se presentó recurso de apelación contra la sentencia del 28 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, donde se estableció: 5.1. Que no comparte la apreciación del Tribunal Administrativo del Atlántico al decretar la nulidad de los actos administrativos demandados al sostener con fundamento en algunas sentencias del Consejo de Estado que cuando se declara la nulidad de un acto administrativo de carácter general, las consecuencias de dicha decisión afectan las situaciones que no estén

consolidadas 5.2. Sostiene que la Alta Corporación ha señalado que los efectos de la sentencias son ex nunc, es decir, hacia el futuro. 5.3. Que CORELCA atendiendo su deber constitucional y legal de contribuir con las cargas públicas, le corresponde realizar el pago de las estampillas establecidas en la Ordenanza 41 de 2001, compilada en el Decreto 0823 de 2003, pues tal obligación se causó antes de su anulación por parte del Consejo de Estado, razón por la cual su recaudo se encontraba amparado bajo la presunción de legalidad, más aun si se tiene en cuenta que los actos administrativos quedaron ejecutoriados antes de la firmeza de la sentencia. 5.4. Reitera la posición que cuando se suscribieron los contratos de fideicomiso con Consorcio CCI-Servillana, Termo Barranquilla y Promigas y otros a los cuales se refiere la Liquidación Oficial de Revisión demandada, estaban vigentes las Ordenanzas 01 de1982 y 2 de 1989, según las cuales los contratos son hechos generadores de impuestos a pesar que no se hubiese definido su cuantía. Por lo anterior, la Ordenanza 41 de 2002, aclaró tal tema y estableció la causación de la base gravable sobre las facturas, eliminando de esta forma la doble tributación. 7 Expediente 23443 5.5. Al referirse a los actos administrativos demandados cita que fueron expedidos dentro de la autonomía la Constitución que se concede a los entes territoriales.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto, le Corresponde a la Procuraduría Sexta Delegada ante el

Consejo de Estado emitir concepto sobre la legalidad de los actos administrativos demandados, lo cual hará en los siguientes términos. Conforme al artículo 338 Constitucional, las asambleas departamentales están autorizadas para establecer contribuciones fiscales, entendidas en sentido genérico para impuestos, contribuciones y tasas, como parte de sus ingresos corrientes, así como para fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, pero de acuerdo con la ley que crea el tributo, según lo impone el artículo 300 numeral 4° Constitucional. En las normas anteriores, los concejos municipales y distritales también cuentan con facultades para establecer tributos (impuesto, tasas o contribución) y definir sus elementos, siempre y cuando se encuentren autorizados para ello en la ley que los creó. Lo anterior porque su autonomía en materia de impuestos está supeditada a la ley por expresa disposición del artículo 287. En desarrollo de tales mandatos constitucionales, las Leyes 41 de 1966, y 77 de 1981 (Por la cual se financia la construcción de la Ciudadela Universitaria del Atlántico se dictan normas en relación con la estampilla erradicación de tugurios, se dan unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones), autorizó la emisión de la estampilla antes mencionadas para el Departamento del Atlántico y fijó los parámetros legales que debían cumplir el ente departamental para su adopción. Por su parte, la Asamblea Departamental del Atlántico profirió las Ordenanzas 01 de 1982, 2 de 1989, 22 de 2000, 11 de 2001 y 41 de 2002, en concordancia con el

Decreto Departamental 369 de 1993, a través de las cuales autorizó al Departamento del Atlántico para que hiciera efectivo el tributo (estampilla) relacionado construcción de la ciudadela universitaria del Atlántico Pro desarrollo departamental”. Sin embargo, algunos apartes de las normas relacionadas con este tributo fueron declaradas nulas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2005, al considerarlas contrarias al ordenamiento jurídico vigente, especialmente, en lo relacionado con los contratos que celebraron las entidades descentralizadas del orden nacional. Teniendo en cuenta, que algunos de los apartes en que sustentó la Liquidación Oficial de la estampilla proferida por la Secretaria de Hacienda Departamental y la Resolución que resolvió el recurso de Reconsideración contra la primer acto administrativo demandado fueron anulados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, este despacho considera que los actos sub judice también deben ser 8 Expediente 23443 anulados por las razones expuesta por el Tribunal Administrativo en la sentencia del 28 de julio de 2017. La anterior tesis cobra mayor respaldo, si tenemos en cuenta que los fundamentos jurídicos que sirvieron de base a la liquidación oficial violaron el ordenamiento jurídico tributario con mayor razón los actos administrativos que se desprendieron de los mismos, deben ser anulados puesto que nacieron de un acto ilegal. Frente a la afirmación del apoderado de la parte demandada, en el sentido que por haberse expedido los actos administrativos demandados antes de que se decretara la nulidad de los apartes de la ordenanzas en que se fundamentaron no

pueden ser anulados ya que gozan de la presunción de legalidad, esta Procuraduría Delegada no lo comparte, toda vez, que esa es precisamente la razón jurídica que argumenta el Actor para solicitar la nulidad de los mismos. Lo expuesto en el inciso anterior es respaldado, si se tenemos en cuenta que la sentencia de nulidad de los apartes de la ordenanzas es del año 2005 y las liquidación Oficial sub-judice se expidió en el 2007 y Resolución que la confirma en 2008. Luego tampoco prospera el cargo. Así las cosas y con base en lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público considera que la sentencia objeto del recurso de apelación debe ser confirmada De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado