PGN - TRIBUTOS ADUANEROS - Manejo de la garantía

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se debe revocar la decisión pues el contribuyente se encuentra a paz y salvo por los tributos aduaneros TRIBUTOS ADUANEROS-Liquidación en importaciones temporales a largo plazo …De conformidad con el Decreto 2685 de 1999, los tributos aduaneros (Arancel e IVA) en las importaciones temporales a largo plazo se liquidan en la Declaración de Importación y se cancelan en 10 cuotas semestrales posteriores, a partir de la fecha de presentación y aceptación de la declaración de importación. TRIBUTOS ADUANEROS-Manejo de la garantía/ TRIBUTOS ADUANEROS-Si el declarante paga los tributos y sanciones no hay lugar a la efectividad de la póliza de seguros …Para respaldar el debido pago de los tributos aduaneros diferidos, sanciones y demás, el importador debió constituir en favor de la DIAN una garantía bancaria o de compañía de seguros. El no pago de los tributos y sanciones a que hubiere lugar genera la efectividad de la garantía constituida para el efecto, según los determinado en los artículos 146 y 147 del Decreto 2685 de 1999. No obstante si el declarante paga los tributos y sanciones no hay lugar a la efectividad de la póliza de seguros. DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN-No se modificó en el plazo que se le había otorgado/ DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN-Por haber dejado vencer el término procede la sanción …En la demanda el actor reconoce que no modificó oportunamente la Declaración de Importación temporal a largo plazo a importación ordinaria para finalizar el plazo de de

permanencia de cinco años que le fue autorizado, y lo cual era su obligación según lo establecido en el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por el artículo 8 del Decreto 4136 de 2004), el cual señalaba:……“Modificación de la Modalidad. Cuando en una importación temporal se decida dejar la mercancía en el país el importador deberá, antes del vencimiento del plazo de la importación temporal, modificar la declaración de importación temporal a importación ordinaria …Ante el incumplimiento de esta obligación, … En caso de importaciones temporales a largo plazo, se proferirá acto administrativo declarando el incumplimiento y ordenando hacer efectiva la garantía en el monto correspondiente a las cuotas insolutas, más los intereses moratorios y el monto de las sanciones correspondientes previstas en el artículo 482-1 del presente decreto, dentro del proceso administrativo previsto para imponer sanciones. …Así las cosas, el importador al haber modificadó la declaración extemporáneamente, se hizo acreedor a las sanción prevista en el artículo 482 numeral 1 del Decreto 2685 de 1999, hecho que como se anotó fue reconocido por el actor según consta en el texto de la demanda y el cual se acogió a la reducción de la sanción prevista en el artículo 521 ibidem. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 TRIBUTOS ADUANEROS-El pago se realizó de manera efectiva/ TRIBUTOS

ADUANEROS-La DIAN actúa erróneamente al desconocer el pago No obstante el importador realizó el pago oportuno de los tributos aduaneros, lo cual según lo obrante en el expediente se efectuó en 10 cuotas semestrales, conforme a lo autorizado por la legislación aduanera vigente, Tales pagos fueron recibidos por la DIAN a través de los bancos autorizados para el efecto, según se desprende de la lectura Requerimiento Espacial Aduanero 301 de junio 12 de 2015, formulado por la autoridad de control aduanero. No obstante para la DIAN de Santa Marta, la última cuota pagada por el importador no fue abonada, toda vez que la Declaración de Importación no obtuvo el respectivo levante, motivo por el cual desconoció el pago efectuado y ordenó hacer efectiva la sanción y el pago de la última cuota a través de la efectividad de la garantía, a pesar que el dinero si ingresó a las arcas de la DIAN. Lo anterior implica un total desconocimiento de la legislación aduanera por parte de la entidad fiscalizadora, pues si bien es cierto, que la declaración no produjo efecto conforme al artículo 132 del Decreto 2685 de 1999, el pago si fue recibido por la DIAN, razón por la cual se extinguió la obligación independientemente que la declaración de importación no hubiese producido los efectos necesarios para modificar la modalidad de importación. En concepto del Ministerio Publico no se le podía volver a cobrar tal suma al importador, en razón a que como se anotó la obligación aduanera se extinguió por pago. Lo anterior cobra

mayor respaldo jurídico si se tiene en cuenta que la misma legislación determina que cuando la declaración de importación no produzca efecto, esta servirá como recibo de pago y la DIAN debe modificar la declaración de importación de oficio, sin perjuicio del cobro de la sanción prevista en el artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999. RESOLUCION SANCIÓN-Nunca debió ser expedida y menos aún ordenar la efectividad de la garantía De lo expuesto, se concluye que importador pago los tributos causados con ocasión de la importación temporal a largo plazo y que la DIAN de Santa Marta en una indebida interpretación jurídica no quiso reconocer el último pago efectuado, consideró que al no producir efecto la declaración, los dineros recibidos no deberían ser tenidos en cuenta como pagados. Adicionalmente, el importador también pago la sanción por no modificar oportunamente la declaración temporal a ordinaria. Las anteriores afirmaciones fueron reconocidas en los requerimientos especiales aduaneros, resolución sanción y la que resuelve el recurso de reconsideración. En razón de lo anotado, para esta agencia del Ministerio Público, la DIAN nunca debió expedir la Resolución Sanción y menos aún ordenar la efectividad de las garantía, pues las dos obligaciones se encontraban canceladas por el importador. Motivo por el cual esta delegada encuentra razonable la afirmación del actor y recurrente en el sentido que la DIAN con la expedición trato de cobrar dos veces los tributos aduaneros bajo la falsa afirmación que la última Declaración presentada no producía efecto o, pues en ella no constaba el respectivo levante. No sobra resaltar ,que las cuotas diferidas de pago de

tributos aduaneros no se pagan con declaraciones de importación sino con recibos oficiales de pagos en bancos, salvo la última que es cuando se modifica la importación temporal. Así las cosas, está claro que en el caso sub judice, que el importador solo incurrió en la sanción prevista en el artículo 481 -1 del Decreto 2685 de 1999, por no haber modificado oportunamente la declaración de importación temporal de largo plazo a ordinaria, la cual reconoció y pago antes de emitirse el requerimiento especial aduanero. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 Concepto 161 2018 166 942 Bogotá D.C., 30 de Abril de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: MILTON CHAVEZ GARCIA Referencia: 47001333000201600223 01

Radicado: 23515

Asunto: Impuestos aduaneros

Actor: Lewis Energy Colombia Inc.

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de

la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la sociedad Lewis Energy Colombia Inc., solicitó al Tribunal Administrativo del Magdalena, que se declarara: 1.1. Nula la Resolución Sanción 669-01-1183 del 27 de agosto de 2015, emanada de la Division de Liquidación Aduanera de la entonces

Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Aduanas de Santa Marta 1.2. Nula la Resolución 1741 del 4 de diciembre de 2015, expedida por la Division de Gestión Jurídica de la Administración Local de Aduanas de Santa Marta con la cual la DIAN resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto por el actor. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó que se archive el expediente y se le exima de cancelar nuevamente los tributos aduaneros y la sanción impuesta por la DIAN, pues tales sumas ya fueron canceladas.

2. DE LA DEMANDA La empresa Lewis Energy Colombia Inc. al presentar su demanda, señaló que: 2.1. Que la empresa actora importó bajo la modalidad de importación temporal a corto plazo, la mercancía descrita en la Declaración con autoadhesivo 23873012837346 del 18 de enero 2010, cuyo levante se llevó a cabo el 20 del mismo mes y año. 2.2. Posteriormente, el actor modificó el 8 de julio de 2010, la Declaración a importación temporal a largo plazo, en los términos del Decreto 2685 de

1999, liquidando y pagando los tributos aduaneros que le correspondían en 10 cuotas semestrales. 2.3. Vencido el plazo de los cinco años de la importación temporal a largo plazo, el importador legalizó la mercancía pagando IVA por valor de $298.573.000 y sanción reducida por acogerse al artículo 531 del decreto 2686 de 1999 por valor de $902.000. El valor de la sanción fue adicionado y cancelado en el 100%, toda vez, que no pudo obtener el levante debido a no fue inspeccionada por no encontrarse en el lugar dispuesto para el efecto por la DIAN. 2.4. Luego de haberse expedido por la DIAN y respondido el Requerimiento Especial Aduanero por el actor, se expidió la Resolución 669-01-1183 del 27 de agosto de 2015, a través del cual se impuso la sanción de $4.510.000, ordenándose hacer efectiva la misma a través de la garantía que respaldaba las obligaciones aduaneras en un total de $93.138.856, suma que correspondía a tributos aduaneros y sanción no pagados. La Resolución antes citada fue confirmada por la Division de Gestión Jurídica de la DIAN de Santa Marta al resolver el recurso de reconsideración contra la primera. 2.5. Sostuvo el recurrente, que canceló la suma de $66.610.00 bajo la amenaza de que la DIAN no iba a otorgar el levante y que dicha suma corresponde a la diferencia entre las tasas representativas de mercado TRM del día de la presentación de la declaración (Postura DIAN y la y la

del momento de la presentación de la declaración inicial alegada por el actor). Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 2.6. NORMAS VIOLADAS. La Actora cita como normas violadas, los artículos 29, 83, 95 y 228 de la Constitución Política, 122, 123, 124 del Decreto 2685 de 1999, 81 y 82 de la Resolución 4240 de 2000 y 683 del Estatuto Tributario. 2.7. CONCEPTO DE VIOLACIÓN. El concepto de violación se puede sintetizar en: 2.7.1. Sostiene el actor que la DIAN pretende que la empresa demandante pague dos veces los tributos aduaneros y la sanción consagrada en el numeral 1.3 del artículo 482 del Estatuto Aduanero. 2.7.2. Que la empresa demandante reconoce que incumplió con su obligación de finalizar oportunamente la modalidad de importación temporal a largo plazo, motivo por el cual presentó una declaración de legalización en donde liquido una sanción del 20%, la cual reajustó y pago al 100%, además del IVA. 2.7.3. Señalo que tal actitud de la DIAN es una violación al debido proceso por cuanto el importador pago los tributos aduanero y sanciones y la DIAN no lo valoró, afirmando que la Declaración no produjo efectos.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales actuando mediante apoderado

legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2017, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados solo en lo referente a la imposición de la multa prevista en el numeral 1.3. del artículo 482-1 del E.A.

A título de restablecimiento del derecho ordenó a la DIAN realizar la devolución o compensación de la suma de dos millones setecientos seis mil pesos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 458 del E.A. actualizada con la consabida formula Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal encontramos, que: 4.1. Para el Tribunal al no surtir los efectos jurídicos la declaración de legalización 0500700692017-1, a través de la cual el declarante modificó la declaración temporal a ordinaria, la cual fue corregida con el formulario 50073000004523, la DIAN no tuvo en cuenta el pago de los tributos aduaneros, realizados por el importador 4.2. Que para la Sala, la DIAN además de no tener en cuenta como pagada la sanción de que trata el numeral 1.3. del artículo 482-1, también cobró la sanción en exceso, pues estaba acreditado que la actora los días 8 y 19 de junio y el 15 de septiembre de 2015, canceló el 100% de la sanción $4.510.000.oo. Se presentó salvamento de voto frente a lo decidido por el Tribunal de Magdalena por parte de la Dra. Maria Victoria Quiñones Triana, quien consideró que se

debieron anular todos los actos administrativos.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA.

Mediante sendos escritos presentados por los apoderados de la sociedad demandante y de DIAN se interpusieron recursos de apelación contra la sentencia del 28 de Septiembre de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, los cual se sustentaron en los siguientes términos: 5.1. Por la Parte actora. Se indica que la sentencia debe ser revocada por cuanto se presenta: a) desconocimiento del pago de IVA por valor de $240.852.897.oo b) ordena hacer efectiva la póliza para cobrar una parte del IVA y ordena hacer el pago de la suma que no está amparada por la garantía. c) Desconocimiento de la aceptación de la póliza y d) Desconocimiento de los principios del sistema tributario. 5.2. Por parte de la Demandada: En un documento confuso la parte demandada sostiene la legalidad de los actos administrativos demandados.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia antes anotada, expedida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el caso de la referencia, lo

cual hará de la siguiente manera:

1. Frente a los tributos aduaneros en importaciones temporales a largo plazo.

De conformidad con el Decreto 2685 de 1999, los tributos aduaneros (Arancel e IVA) en las importaciones temporales a largo plazo se liquidan en la Declaración Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 de Importación y se cancelan en 10 cuotas semestrales posteriores, a partir de la fecha de presentación y aceptación de la declaración de importación.

2. Con relación a la Garantía. Para respaldar el debido pago de los tributos aduaneros diferidos, sanciones y demás, el importador debió constituir en favor de la DIAN una garantía bancaria o de compañía de seguros. El no pago de los tributos y sanciones a que hubiere lugar genera la efectividad de la garantía constituida para el efecto, según los determinado en los artículos 146 y 147 del Decreto 2685 de 1999. No obstante si el declarante paga los tributos y sanciones no hay lugar a la efectividad de la póliza de seguros.

3. De la modificación de la Declaración de importación. En la demanda el actor reconoce que no modificó oportunamente la Declaración de Importación temporal a largo plazo a importación ordinaria para finalizar el plazo de de permanencia de cinco años que le fue autorizado, y lo cual era su obligación según lo establecido en el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por el artículo 8 del Decreto 4136 de 2004), el cual señalaba: …“Modificación de la Modalidad. Cuando en una importación temporal se decida dejar la mercancía en el país el importador deberá, antes del vencimiento del plazo de la importación temporal, modificar la declaración de importación temporal a importación ordinaria o con franquicia y obtener el correspondiente levante o reexportar la mercancía, pagando, cuando

fuere del caso, la totalidad de los tributos aduaneros correspondientes a las cuotas insolutas, los intereses pertinentes y la sanción a que haya lugar. Ante el incumplimiento de esta obligación, tratándose de importaciones temporales a corto plazo se aprehenderá la mercancía y, se hará efectiva la garantía en el monto correspondiente a los tributos aduaneros y la sanción de que trata el numeral 1.3 del artículo 482-1 del presente decreto en el procedimiento administrativo previsto para imponer sanciones, a menos que legalice voluntariamente la mercancía con el pago de los tributos aduane ros y la sanción citada, sin que haya lugar al pago de rescate por legalización voluntaria. Aprehendida la mercancía, la legalización dará lugar al pago de los tributos aduaneros más el rescate correspondiente previsto en los incisos 4 y 5 del artículo 231 del presente decreto. En caso de importaciones temporales a largo plazo, se proferirá acto administrativo declarando el incumplimiento y ordenando hacer efectiva la garantía en el monto correspondiente a las cuotas insolutas, más los intereses moratorios y el monto de las sanciones correspondientes previstas en el artículo 482-1 del presente decreto, dentro del proceso administrativo previsto para imponer sanciones. Ejecutoriado el acto administrativo, copia del mismo se remitirá a la jurisdicción de la Administración de Aduanas o de Impuestos y Aduanas que otorgó el levante a la declaración inicial para que proceda a proferir de oficio la modificación a la Declaración de importación temporal a importación ordinaria, a menos que el importador compruebe que en dicho lapso reexportó la mercancía.

Así las cosas, el importador al haber modificadó la declaración extemporáneamente, se hizo acreedor a las sanción prevista en el artículo 482 numeral 1 del Decreto 2685 de 1999, hecho que como se anotó fue reconocido por el actor según consta en el texto de la demanda y el cual se acogió a la reducción de la sanción prevista en el artículo 521 ibidem.

4. No obstante el importador realizó el pago oportuno de los tributos aduaneros, lo cual según lo obrante en el expediente se efectuó en 10 cuotas semestrales, conforme a lo autorizado por la legislación aduanera vigente, Tales pagos fueron recibidos por la DIAN a través de los bancos autorizados para el efecto, según se desprende de la lectura Requerimiento Espacial Aduanero 301 de junio 12 de 2015, formulado por la autoridad de control aduanero.

5. No obstante para la DIAN de Santa Marta, la última cuota pagada por el importador no fue abonada, toda vez que la Declaración de Importación no obtuvo el respectivo levante, motivo por el cual desconoció el pago efectuado y ordenó hacer efectiva la sanción y el pago de la última cuota a través de la efectividad de la garantía, a pesar que el dinero si ingresó a las arcas de la

DIAN.

6. Lo anterior implica un total desconocimiento de la legislación aduanera por parte de la entidad fiscalizadora, pues si bien es cierto, que la declaración no produjo efecto conforme al artículo 132 del Decreto 2685 de 1999, el pago si fue recibido por la DIAN, razón por la cual se extinguió la obligación

independientemente que la declaración de importación no hubiese producido los efectos necesarios para modificar la modalidad de importación. En concepto del Ministerio Publico no se le podía volver a cobrar tal suma al importador, en razón a que como se anotó la obligación aduanera se extinguió por pago. Lo anterior cobra mayor respaldo jurídico si se tiene en cuenta que la misma legislación determina que cuando la declaración de importación no produzca efecto, esta servirá como recibo de pago y la DIAN debe modificar la declaración de importación de oficio, sin perjuicio del cobro de la sanción prevista en el artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999. De lo expuesto, se concluye que importador pago los tributos causados con ocasión de la importación temporal a largo plazo y que la DIAN de Santa Marta en una indebida interpretación jurídica no quiso reconocer el último pago efectuado, consideró que al no producir efecto la declaración, los dineros recibidos no deberían ser tenidos en cuenta como pagados. Adicionalmente, el importador también pago la sanción por no modificar oportunamente la declaración temporal a ordinaria. Las anteriores afirmaciones fueron reconocidas en los requerimientos especiales aduaneros, resolución sanción y la que resuelve el recurso de reconsideración. En razón de lo anotado, para esta agencia del Ministerio Público, la DIAN nunca debió expedir la Resolución Sanción y menos aún ordenar la efectividad de las garantía, pues las dos obligaciones se encontraban canceladas por el importador. Motivo por el cual esta delegada encuentra razonable la afirmación del actor y recurrente en el sentido que la DIAN con la expedición trato de cobrar dos veces los

tributos aduaneros bajo la falsa afirmación que la última Declaración presentada no producía efecto o, pues en ella no constaba el respectivo levante. No sobra resaltar ,que las cuotas diferidas de pago de tributos aduaneros no se pagan con declaraciones de importación sino con recibos oficiales de pagos en bancos, salvo la última que es cuando se modifica la importación temporal. Así las cosas, está claro que en el caso sub judice, que el importador solo incurrió en la sanción prevista en el artículo 481 -1 del Decreto 2685 de 1999, por no haber Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 10 modificado oportunamente la declaración de importación temporal de largo plazo a ordinaria, la cual reconoció y pago antes de emitirse el requerimiento especial aduanero. Por lo anteriormente expuesto, esta agencia del Ministerio Público, le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que revoque la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena de fecha 28 de Septiembre de 2017, declarando nulas los actos administrativos demandados emitidos por la DIAN y se declare que la demandante se encuentra a paz y salvo con dicha entidad por el pago de los tributos aduaneros y sanciones que equivocadamente se le pretendían cobrar, así mismo se ordene la devolución de la garantía constituida por el importador. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado