PGN - TRIBUTOS - Características elementales que debe reunir

ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD-En contra del num 1 del art 2 de ordenanza de Asamblea Departamental de Santander respecto a la creación de tributos TRIBUTOS-Definición según la Real Academia Española TRIBUTOS-Definición según sentencia de la Corte Constitucional TRIBUTOS-Características elementales que debe reunir ENTES TERRITORIALES-Su autonomía no les otorga a estos la capacidad de crear sus propios tributos Bajo dichos preceptos es evidente que el apoyo financiero impuesto por el departamento de Santander se configura en un verdadero tributo, por lo tanto, necesitaba de una ley que lo autorizara a exigir dicho cobro, pues la autonomía de los entes territoriales no les otorga a estos la capacidad de crear sus propios tributos, sino únicamente de adoptar aquellos que hayan sido creados de manera previa por parte del Congreso de la República, o de establecer los autorizados por la ley, si no de manera total, por lo menos de manera genérica, pues de lo contrario se estaría violando de manera directa el principio de reserva de ley que rige los tributos en Colombia. Finalmente, se aclara que las buenas intenciones de la Ordenanza en cuestión, no suplen las exigencias legales para la creación de un nuevo tributo, por lo que el hecho de que la estampilla pro Fondo Departamental de Reforestación pretenda cuidar el medio ambiente como lo argumenta el apelante, no le permite a la demandada crear nuevas obligaciones tributarias. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser confirmada en el sub examine Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co

2 Concepto 098-2021-278049 Bogotá D.C., 29 de mayo de 2021 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGÜELLO Radicados: 68001-23-33-000-2018-00293-01(25506)

Asunto: NULIDAD PARCIAL DEL NUMERAL 1 DEL

ARTICULO 2 DE LA ORDENANZA 035 DE 2016

EXPEDIDA POR LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL

DE SANTANDER

Demandante: MARIA FERNANDA RANGEL MERCADO Y LUIS

ADRIAN MOTERROZA Demandada: DEPARTAMENTO DE SANTANDER De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005 y 038 de 2021 expedidas por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- Los demandantes en uso del medio de control de simple nulidad solicitaron la nulidad del numeral 1 del artículo 2 de la ordenanza 035 de 2016 expedida por la Asamblea Departamental de Santander mediante el cual se estableció que: Artículo 2.- Modifíquese el artículo 3° de la Ordenanza 035 de 1998 el que quedará así. El Fondo Departamental de Reforestación estará constituido por los siguientes recursos e ingresos:

1. El uno por ciento (1%) del valor de los contratos que celebre la Administración Departamental o sus diferentes institutos descentralizados que superen la mínima cuantía. 2.- La parte demandante alegó que el acto acusado gravaba sin fundamento en una ley autorizante los contratos que celebrara la administración departamental o sus institutos descentralizados que superaran la mínima cuantía, con tarifa de uno por ciento (1%).

Asegura que el departamento de Santander vulneró los principios de legalidad y reserva de ley en materia tributaria. 3.- El Tribunal Administrativo de Santander declaró parcialmente nula la Ordenanza 035 del 2016, en su artículo 2, numeral 1, esgrimiendo que el acto acusado se encontraba viciado de nulidad por haber sido proferido con infracción 3 de las normas en que debía fundarse, toda vez que no existe una ley que disponga o que autorice a la Asamblea Departamental de Santander la creación y desarrollo de este tributo destinado a la financiación del Fondo Departamental de Reforestación. 4.- La demandada presentó recurso de apelación alegando que la norma acusada no creó ningún nuevo tributo, pues el objetivo de esta era brindar un mero apoyo financiero al medio ambiente, es decir que, el acto acusado no contiene los elementos necesarios para considerarlo como tributo, y por tal motivo, no tiene el alcance para que sea interpretado como tal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, en los siguientes términos. Considera este despacho que no se debe acceder a las pretensiones de la

apelación, por los siguientes motivos. 1.- Definición de tributos. En primer lugar es importante tener claridad de lo que es un tributo en Colombia, pues partiendo de esta definición, podremos determinar si el cobro realizado por el Departamento de Santander cumple con estas características para ser considerado como tal. Partiendo de una definición sencilla, podemos traer a colación aquella utilizada por la Real Academia Española en la que se precisa como, la obligación dineraria establecida por la ley, cuyo importe se destina al sostenimiento de las cargas públicas1. Así mismo, la Corte Constitucional2 los ha definido como: Los tributos han sido reconocidos como aquellas prestaciones que se establecen por el Estado en virtud de la ley, destinados a contribuir con el financiamiento de sus gastos e inversiones en desarrollo de los conceptos de justicia, solidaridad y equidad. En el caso colombiano, es posible identificar la existencia de por lo menos tres clases de tributos en el actual sistema fiscal, a saber: los impuestos, las tasas y las contribuciones, cada uno con características propias que los diferencian Ahora bien, es importante resaltar que utilizamos el término «tributo» porque dentro del contexto colombiano este es el que se usa de manera genérica para referirse a impuestos, tasas o contribuciones. Teniendo en cuenta que la clasificación o la caracterización de estos tres términos no le incumben a este proceso, porque no se intenta determinar en cuál de los tres grupos se encuentra el cobro hecho por parte del Departamento si en sí es o no un «tributo», no se ahondará en cuáles son las características de cada uno. 1 https://dle.rae.es/tributo 2 Sentencia C-402 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

4 En este punto, lo que sí es importante resaltar es que de manera común, tanto en impuestos, tasas o contribuciones, se debe realizar un pago o un aporte económico a favor del Estado para contribuir a las cargas públicas, es decir, en cualquiera de los tres se exige por parte del Estado una obligación dineraria, como se hace en el presente asunto, mediante la Ordenanza 035 de 2016. Queda claro entonces que, al exigirse una obligación económica por parte del Departamento respecto de ciertos contratistas, se cumple con el presupuesto mínimo de todo tributo, sin embargo, al no estar respaldado en la Ley dicho cobro, este no hace que no sea un tributo, sino que lo convierte en uno ilegal, pues a pesar de que el departamento lo quiera denominar como un mero apoyo financiero, ello no le quita que este siga cumpliendo con las características elementales de todo tributo, que son sujeto activo (el departamento), sujeto pasivo (los contratistas), hecho generador (la celebración de contratos con la administración departamental o sus institutos descentralizados que superen la mínima cuantía), base gravable (valor total del contrato) y una tarifa (1%). Bajo dichos preceptos es evidente que el apoyo financiero impuesto por el departamento de Santander se configura en un verdadero tributo, por lo tanto, necesitaba de una ley que lo autorizara a exigir dicho cobro, pues la autonomía de los entes territoriales no les otorga a estos la capacidad de crear sus propios tributos, sino únicamente de adoptar aquellos que hayan sido creados de manera previa por parte del Congreso de la República, o de establecer los autorizados por

la ley, si no de manera total, por lo menos de manera genérica, pues de lo contrario se estaría violando de manera directa el principio de reserva de ley que rige los tributos en Colombia. Finalmente, se aclara que las buenas intenciones de la Ordenanza en cuestión, no suplen las exigencias legales para la creación de un nuevo tributo, por lo que el hecho de que la estampilla pro Fondo Departamental de Reforestación pretenda cuidar el medio ambiente como lo argumenta el apelante, no le permite a la demandada crear nuevas obligaciones tributarias. Por los motivos expuestos, consideramos que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal