PGN - UGPP - Las gestiones de determinación y cobro de las contribuciones de la protecci

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Determinación de

Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP UGPP-Legalidad de la Liquidación Oficial LIQUIDACIÓN OFICIAL-Estudio de legalidad UGPP-Ejercicio de su facultad de fiscalización NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social en la sociedad NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. UGPP-Las gestiones de determinación y cobro de las contribuciones de la Protección Social. Para tal fin los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario libro V, títulos I, IV, V y VI. Por su parte el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 definió el procedimiento administrativo de fiscalización que debe seguir la UGPP para la determinación de obligaciones parafiscales. Luego, el artículo 178 de la ley 1607 de 2012 dispuso que la UGPP pudiera iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, con la notificación del requerimiento de información o del pliego de cargos dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, o declaró por montos inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable, finalmente, el Decreto 575 de 2013 en su Artículo 21 estableció la competencia de la subdirección de determinación de obligaciones. LIQUIDACIÓN OFICIAL-Extemporáneo por que la notificación se surtió cuando

ya la administración había perdido su facultad de fiscalización, motivo por el cual este cargo no es llamado a prosperar Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 2 Bogotá, D.C., 22 de junio de 2022

Doctor:

MILTHON CHAVES GARCIA

Consejero Ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto No. 23 - 224

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Art 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Radicación 250002337-000-2017-00437-01

Actor: NESTLE DE COLOMBIA S.A.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Asunto: Recurso de apelación Honorable Señor Consejero: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 22 de enero de 2021, expedidas por el

Procurador General de la Nación. Actuando conforme a lo ordenado en la Resolución 217 de 14 de Julio de 2021, mediante la cual las funciones de la Procuraduría Sexta Delegada Ante el Consejo de

Estado pasan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, que en su Artículo 4 dispuso: “Todas las funciones que estaban asignadas mediante Resolución No. 17 de 2000 y sus modificaciones a la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado se asignan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado.” Y 5CdeE/JADV/Cprr

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I. ANTECEDENTES

1. Hechos: Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes: 1.1 El 11 de marzo de 2014, la SUBDIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES DE LA UGPP profirió el Requerimiento de Información nro.

2046200609531 en donde solicitó a la sociedad NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. la documentación necesaria para determinar la correcta liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social correspondiente a los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2013. Acto que, afirma, lo notificó la Administración el 17 de marzo de 2014 a la dirección: Diagonal 92 No. 17A – 42 de la ciudad de Bogotá. 1.2. El 25 de junio de 2015, la UGPP profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 479 por medio del cual consideró que la sociedad NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. incumplió con el deber de presentar y pagar las autoliquidaciones al Sistema de la Protección Social e incurrió en inexactitud. Notificado el 22 de julio de 2016 a la dirección: Diagonal 92 No. 17A – 42 de la ciudad de Bogotá. 1.3 El 22 de octubre de 2015, la sociedad NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. dio respuesta al Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 479 de 25 de junio de 2015. 5CdeE/JADV/Cprr

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4 1.4 El 23 de marzo de 2016, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPPprofirió la Liquidación Oficial nro. RDO-2016-00192 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, por la suma de $1.156.515.200 más una sanción por inexactitud de $667.405.542. 1.5 Afirma la sociedad demandante que la notificación de la Liquidación Oficial nro. RDO-2016-00192 de 23 de marzo de 2016 fue encomendada por la UGPP a la empresa de mensajería 4-72 y enviada el 4 de abril de 2016 a la dirección: Diagonal 92 No. 17A – 42 de la ciudad de Bogotá, cuyo funcionario indicó que la anterior dirección era inexistente como consta en la guía de envió nro. RN550737300CO, a pesar de que, arguye, toda la actuación administrativa fue notificada a esa dirección, de manera que la Administración procedió a notificar el acto administrativo por aviso en la página web de la entidad. 1.6 El 18 de noviembre de 2016, la sociedad NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. tras la solicitud de copias presentada en relación con el expediente administrativo nro. 20151520058000647, tuvo conocimiento de que la UGPP había proferido la Liquidación

Oficial nro. RDO-2016-00192 de 23 de marzo de 2016, por lo que, ese día se notificó por conducta concluyente.

2. Actos Demandados El apoderado judicial de NESTLE DE COLOMBIA S.A. en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la demandada, a saber:  Liquidación Oficial No. RDO 2016 – 00192 del 23 de marzo de 2016 con número de expediente de fiscalización 201515200058000647 (antes 4857) y expediente de cobro número 84106, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de

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de 2016. Que se declare que la Compañía está a paz y salvo por concepto de inexactitud o mora en el pago de aportes al Sistema de Protección Social y que no hay lugar a la imposición de la sanción por inexactitud, solicita que se ordene la devolución de las sumas indebidamente pagadas por la Compañía, así como que se liquiden y paguen los intereses generados a favor del contribuyente sobre los pagos indebidos, de conformidad con el artículo 853 del Estatuto Tributario.

3. La Demanda La demanda se presentó en los términos del artículo 720 del E.T. per saltum sostiene que, los actos administrativos demandados son nulos y están viciados de falsa motivación con fundamento en los siguientes aspectos:

(i) indebida aplicación de las normas que regulan la notificación de los actos administrativos. violación del artículo 565 del estatuto tributario, de los artículos 29, 209 y 228 de la constitución política, y de los artículos 3 y 69 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo –opero la conducta concluyente como forma para de notificar el acto liquidatario (ii) nulidad de la Liquidación oficial de Revisión por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 730 del estatuto tributario y violación del derecho al debido proceso. (iii) La liquidación oficial de revisión es nula por violar el debido proceso establecido en el artículo 29 de la constitución política (iv) Los conceptos de bonificaciones por resultados y remuneración indirecta no tienen naturaleza salarial, por lo que no deben hacer base para la liquidación de aportes al sistema integral de seguridad social y parafiscales (iv) procedencia de las exoneraciones

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4. Contestación de la Demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, allegó el escrito de contestación de la demanda mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda. y solicitó que se desestimaran las pretensiones de la sociedad demandante.

Indico que los actos administrativos demandados son legales y replico uno a uno los cargos de la demandante, explicando las normas que rigen todos los aspectos materia de inconformidad. Respecto al trámite de notificación indica que la notificación se surtió el legal forma y frente a que la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión por la causal prevista en el numeral 3º del artículo 730 del Estatuto Tributario, cita el artículo 180 de la Ley 1607 de

2012 y explica cada una de las etapas del proceso de determinación para precisar que en el sub lite se respetó el derecho fundamental del debido proceso y que contrario a lo afirmado por la parte actora, la Liquidación Oficial fue expedida dentro de los 6 meses que trata la normativa. Considera que no resulta procedente remitirse a lo estipulado por los artículos 710 y 730 numeral 3º del Estatuto Tributario, toda vez que la UGPP tiene un procedimiento especial y que UGPP tiene un procedimiento especial.

5. De las consideraciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Sub-Sección B para proferir la Sentencia de trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020).

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marzo de 2016 a la sociedad demandante? Al resolverse este problema, la Sala analizará si operó la caducidad del presente medio de control y/o la falta de competencia temporal por parte de la Administración para expedir liquidación oficial de revisión demandada ii) ¿Hacen parte de la base para la liquidación de aportes los conceptos de bonificaciones por resultado y remuneración indirecta?, iii) ¿Tuvo en cuenta la UGPP la totalidad de los trabajadores que devengan salario integral para efectos de realizar el ajuste frente al cálculo de aportes sobre el 70%?, iv) ¿Son constitutivos de salario los pagos realizados a los trabajadores por concepto de viáticos? y v) ¿Es procedente la sanción por inexactitud? Indicó que la entidad demandada quebrantó sus derechos fundamentales de NESTLE COLOMBIA S.A., por avalar la afirmación 4-72 que determinó que la dirección no existía, cuando la autoridad fiscal había notificado otras actuaciones previas al acto liquidatario, entre ellas el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 479 de 25 de junio de 2015, el Requerimiento de Información No. 20146200609531 y el Auto Comisorio No. ADO 356 de 20 de abril de 2015 y preciso que si bien el Art. 568 del E.T. prescribe que ante la devolución por parte de la empresa de correspondencia de los actos administrativos objeto de notificación procede de manera excepcional que se surta por aviso, previa constatación de los motivos de devolución. Señaló que la UGPP expidió la Liquidación Oficial número 2016 – 00192 el 23 de

marzo de 2016. Sin embargo, el referido acto quedó notificado por conducta concluyente el 18 de noviembre de 2016, siendo extemporánea la liquidación oficial, pues su notificación se surtió cuando ya había culminado el plazo para que la UGPP expidiera y 5CdeE/JADV/Cprr

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extemporánea (iii) Indicó que la UGPP actuó en ejercicio de su facultad de fiscalización. II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad la legalidad de la Liquidación Oficial No. RDO 2016 – 00192 del 23 de marzo de 2016, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Precisado lo anterior, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos, refiriéndose a los principales puntos materia de inconformidad expuestos por los apelantes, en sus recursos de apelación, contra la sentencia de fecha trece (13) de Mayo de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Sub-Sección B. 2.1. Problema Jurídico Esta Agencia del Ministerio Publico centrará su análisis en los siguientes aspectos: (i) Determinar la legalidad de la Liquidación Oficial No. RDO 2016 – 00192 del 23 de marzo de 2016 con número de expediente de fiscalización expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión 5CdeE/JADV/Cprr

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9 Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. (ii) Determinar si la UGPP actuó en ejercicio de su facultad de fiscalización. 2.2. Análisis Jurídico y Factico Los hechos materia de análisis dentro de la actuación, se contraen a los siguientes: 1 El 11 de marzo de 2014, la SUBDIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES DE LA UGPP profirió el Requerimiento de Información nro. 2046200609531 a la sociedad NESTLÉ DE COLOMBIA S.A.

2. El 25 de junio de 2015, la UGPP profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 479, presuntamente notificado a la Administración el 22 de julio de 2016 a la dirección: Diagonal 92 No. 17A – 42 de la ciudad de Bogotá. 3 El 22 de octubre de 2015, la sociedad NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. dio respuesta al Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 479 de 25 de junio de 2015. 4 El 23 de marzo de 2016, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPPprofirió la Liquidación Oficial nro. RDO-2016-00192 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 2013, al 31 de diciembre de 2013, la notificación de la Liquidación Oficial nro. RDO-2016-00192 de

23 de marzo de 2016 se remitió mediante mensajería 4-72 y enviada el 4 de abril de 2016 a la dirección: Diagonal 92 No. 17A – 42 de la ciudad de Bogotá, cuyo funcionario indicó que la anterior dirección era inexistente por lo cual se procedió a notificar el acto administrativo por aviso en la página web de la entidad.

5. El 18 de noviembre de 2016, la sociedad NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. tras la solicitud de copias presentada en relación con el expediente administrativo nro. 20151520058000647, tuvo conocimiento de que la UGPP había proferido la Liquidación

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UGPP, entidad que adelanta, entre otras funciones, las gestiones de determinación y cobro de las contribuciones de la Protección Social. Para tal fin los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario libro V, títulos

I, IV, V y VI.

Por su parte el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 definió el procedimiento administrativo de fiscalización que debe seguir la UGPP para la determinación de obligaciones parafiscales. Luego, el artículo 178 de la ley 1607 de 2012 dispuso que la UGPP pudiera iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, con la notificación del requerimiento de información o del pliego de cargos dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, o declaró por montos inferiores a los legalmente establecidos o se 5CdeE/JADV/Cprr

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Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. y que actuó en ejercicio de su facultad de fiscalización. Esta agencia considera que la UGPP desconoció lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, esto es, expedir la liquidación oficial fuera del cómputo de los 6 meses contados a partir del plazo para dar respuesta al Requerimiento para Declarar y/o Corregir y por ende la nulidad del trámite administrativo conforme lo prescribe el numeral 3º del artículo 730 del Estatuto Tributario. De conformidad al Art. 180 de la Ley 1607 de 2012, previo a la expedición de la liquidación oficial, la UGPP debe expedir requerimiento para declarar o corregir y el contribuyente posterior a la notificación, tiene tres (3) meses para contestar, vencidos los cuales la administración debe en los seis (6) meses siguientes proferir Liquidación Oficial, notificada en debida forma2 so pena de que opere la firmeza del acto administrativo. 1 ARTÍCULO 21. SUBDIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES. Corresponde a la Subdirección de Determinación de Obligaciones desarrollar las siguientes funciones: 1. Adelantar las acciones e investigaciones necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la liquidación y pago de aportes parafiscales de la protección social. 2. Verificar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y otros informes de los aportantes, cuando lo considere necesario. 3. Adelantar de manera subsidiaria, o directamente en el caso de omisión total, las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones en materia de

contribuciones parafiscales de la protección social no declarados. 4. Solicitar de los aportantes, afiliados o beneficiarios del Sistema de la Protección Social explicaciones sobre las inconsistencias detectadas en la información relativa a sus obligaciones con el Sistema. 5. Solicitar a los aportantes, afiliados o beneficiarios del sistema la presentación de los documentos relacionados con el cumplimiento de sus obligaciones. (…) 7. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, particularmente de la nómina, tanto del aportante como de terceros. 8. Adelantar visitas de inspección y recopilar todas las pruebas que sustenten la omisión o indebida liquidación de las contribuciones parafiscales de la protección social. 9. Efectuar cruces de información con las autoridades tributarias, las entidades bancarias y otras entidades que administren información pertinente para verificar la liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. 10. Proferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la ley (…) 2 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 16 de junio de 2011. C.P. Carmen Teresa Ortiz de

Rodríguez. Expediente: 17467.

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www.procuraduria.gov.co 12 En este caso el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 479 de 25 de junio de 2015, fue notificado a la demandante por correo el 22 de julio de 2014, NESTELE tenía hasta el 22 de octubre de 2015 para dar respuesta al mismo vencido el plazo para responder, la UGPP tenía hasta el 22 de abril de 2016 para expedir y notificar la liquidación oficial. La UGPP expidió la Liquidación Oficial nro. 2016 – 00192 el 23 de marzo de 2016. quedando notificado por conducta concluyente el 18 de noviembre de 2016, lo que lo hace extemporáneo por que la notificación se surtió excediendo en termino que tenía la administración para el efecto, cuando ya la administración había perdido su facultad de fiscalización, motivo por el cual este cargo no es llamado a prosperar. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente,

III. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Sub-Sección B. de trece (13) de Mayo de dos mil veinte (2020).

Del señor Consejero, Atentamente,

FIRMADO ORIGINAL

JAIME ALEJANDRO DIAZ VARGAS

PROCURADOR QUINTO DELEGADO ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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