PGN - UNIDAD DE PLANEACION MINERO ENERGETICA - No hay violación normativa por no contar

UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA-Alcances de sus funciones para establecer los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo en zonas de frontera Según el Decreto 2195 de 2001, artículo 4, modificado por el artículo 1 del Decreto 4097 de 2004 la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME - Unidad Administrativa Especial del orden Nacional, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Minas y Energía - es la encargada de determinar, dentro de cada municipio y corregimiento de Zona de Frontera, el volumen de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global que corresponda para cada una de las estaciones de servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras, las ventas y la capacidad instalada. Para el efecto, se tomarán promedios como máximo de cinco (5) años y una ponderación del setenta por ciento (70%) para las dos primeras variables y una ponderación del treinta (30%) para la última. Así mismo, la UPME asignará los volúmenes máximos para los grandes consumidores y, para el efecto fijará, a través de actos administrativos de carácter general, los plazos, las variables, los procedimientos a seguir, los parámetros y la información que deben presentar los referidos agentes, sin perjuicio de las responsabilidades y obligaciones previstas para ellos en el artículo 7 del mencionado decreto. La metodología para establecer los volúmenes máximos a los grandes consumidores, será señalada por el Ministerio de Minas y Energía de acuerdo con las

características tecnológicas y las variables propias de cada actividad En consecuencia, el artículo 4º asignó la competencia a la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME - de establecer los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo para la distribución por parte de Ecopetrol S.A., en cada municipio y corregimiento de la respectiva Zona de Frontera. UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA-No hay violación normativa por no contar con la información de los 23 meses anteriores a la asignación de los volúmenes máximos de combustible Para determinar las variables compras y ventas de combustibles de cada estación de servicios como factor para la asignación de los volúmenes máximos de combustible líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global se deben estimar -en lo posible 23 meses anteriores a la asignación-, sin embargo, es de anotar que los 23 meses no son un requisito de obligatorio cumplimiento, porque éste sólo se debe tener en cuenta si es posible y está sujeto a la disponibilidad de la información estadística por parte de la UPME, el no contar con tal información no puede hacer concluir que hubo una vulneración a las normas al tener en cuenta un periodo de compra menor al término antes señalado debidamente certificado por la empresa que suministró el combustible ante la falencia de la información por parte de las estaciones de servicio. ZONA DE FRONTERA-Normas especiales son facultad del legislador El artículo 337 de la Constitución Política señaló una facultad para el legislador de establecer normas especiales en materias económicas y sociales en las zonas de frontera a fin de

promover su desarrollo. La potestad la asumió el Congreso al proferir las leyes 191 de 1995 y 681 de 2001. La Ley 191 de 1995 señaló que la acción del Estado en las zonas de frontera, tiene como objetivos entre otros el de promover el desarrollo de las zonas de frontera y preservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y del ambiente los cuales se pueden ver altamente afectados por la proliferación de la producción de sustancias psicotrópicas, Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020060003700 (33027) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390156 amén de que la realización de esa conducta es delictiva y sancionada penalmente a nivel internacional. La ley también propende por la obtención de la cooperación de los países vecinos para combatir la delincuencia internacional, lo cual no sería posible si no se establecen mecanismos de control para evitar la realización de las actividades delictivas que afectan no sólo la economía del país, sino también las relaciones internacionales con los estados vecinos. En este orden de ideas, a juicio de esta Delegada, el establecimiento de la calificación de las variables contenidas en el Decreto 2195 de 2001 modificado por el artículo 1º del decreto 4097 de 7 de diciembre de 2004, y el ajuste de la metodología para la determinación de los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo a distribuir en los municipios y corregimientos de zona de frontera no se contraponen a las normas

constitucionales y legales expuestas por la parte actora sino que son parte de la facultad del legislador. DEBIDO PROCESO-Formación de expedientes con actuaciones que tengan el mismo efecto pero que se tramiten en diferentes entidades El artículo 29 del C.C.A. establece la obligación de formar expedientes con las actuaciones que tengan el mismo efecto, y en relación con los documentos que se tramitan ante diversas autoridades señaló que la acumulación se realiza donde se inició la actuación, en consecuencia, para el sub examine al iniciarse la actuación en el Ministerio de Minas y Energía era ésta entidad la que estaba obligada a comunicar a los interesados sobre el inicio de la actuación administrativa, lo cual, como ya se expuso, se realizó en el momento en que efectuó las auditorías a las diversas estaciones de servicio. En conclusión, si el Ministerio de Minas y Energía le solicitó información a la parte actora con el fin de tramitar el asunto a que hace referencia el sub examine y ésta se la entregó, no se vulneró el debido proceso por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética que lo que hizo fue establecer los volúmenes máximos de combustibles a los diferentes municipios y estaciones de servicio donde previamente se realizó la auditoría teniendo en consideración los soportes suministrados por el Ministerio en mención. FALSA MOTIVACIÓN-Causales por las que se configura Conforme al artículo 84 del C.C.A., el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha señalado que la causal de falsa motivación de un acto administrativo se configura cuando “i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son

contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión” Revisadas las Resoluciones demandadas, se puede verificar que la UPME no señaló el equivalente numérico de la variable del combustible adquirido, pero si informó la fuente de esta variable, así como la de la población, y respecto de esta última señaló el número correspondiente, además expuso la metodología aplicada para el establecimiento de los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en el Municipio de Tagua. Como el argumento de acusación presentado por el actor no se relaciona con las circunstancias que dan lugar a la aplicación de la causal de falsa motivación y éstas deben ser expresamente señaladas en la demanda de conformidad a lo establecido en los artículos 85 y 137 del C.C.A., no hay lugar a acceder a dicha pretensión. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020060003700 (33027) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390156 Bogotá D.C., 30 de noviembre de 2010 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-201

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 11001032600020060003700 (33027)

Actor: PORVENIR SINDAGUA LTDA

Demandado: Ministerio de Minas y Energía y Otro Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia que se tramita ante esa Honorable Corporación en única instancia de conformidad con las facultades constitucionales y legales que le asisten.

ANTECEDENTES La sociedad Porvenir Sindagua Ltda., obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda tendiente a que mediante sentencia se declare que: “Es parcialmente nula la resolución 0114 del 16 de enero de 2006, por medio de la cual el Director General de la Unidad de Planeación Minero Energética estableció “los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en el municipio de Tangua, reconocido como zona de Frontera del Departamento de Nariño, y se determina el volumen que corresponde para cada una de las Estaciones de Servicio que han sido convalidadas por el Ministerio de Minas y Energía para gozar de dicho beneficio”, en cuanto estableció para dicho municipio un cupo de 170.703 y para la Estación de Servicio Porvenir Sindagua uno de tan sólo 7.845 galones mensuales de combustibles exentos de los mencionados impuestosProcuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

11001032600020060003700 (33027) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390156 Es nula la Resolución 0334 del 17 de marzo de 2006, expedida por el mismo funcionario y “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” interpuesto en contra de la resolución anterior. (Se) inaplique la resolución 0007 del 13 de enero de 2006, por la cual el Director General de la Unidad de Planeación Minero Energética “modifica la resolución 003 de 10 de enero de 2006, mediante la cual se ajustó la metodología a ser aplicada en la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel y global que dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera corresponde a las estaciones de servicio allí localizadas. (Se) inaplique la frase “y una ponderación del setenta por ciento (70%) para las dos primeras variables y una ponderación del treinta 30% para la última” contenida en el inciso cuarto del artículo 4 del decreto 2195 de 2001, modificado por el artículo 1 del decreto 4097 de 7 de diciembre de 2004. A título de restablecimiento del derecho, condénese a la entidad demandada al pago de la suma de dinero que, por concepto de utilidad, dejó de percibir la demandante al habérsele impedido comercializar 82.129 galones mensuales de combustibles exentos de IVA e impuesto global, o el volumen que legalmente le correspondía de acuerdo con cuanto logre demostrarse en el proceso, desde cuando se le permita hacerlo en el volumen mencionado.

Al mismo título y en reemplazo de las disposiciones anuladas, establézcase para el Municipio de Tangua un volumen máximo de 244.987 y para la Estación de Servicio Porvenir Sindagua uno de 82.129 galones mensuales de combustibles líquidos exentos de arancel, IVA e impuesto global, o el volumen que legalmente sea correcto, de conformidad con cuanto logre demostrarse en el proceso. Subsidiarias Es parcialmente nula la resolución 0114 del 16 de enero de 2006, por medio de la cual el Director General de la Unidad de Planeación Minero Energética estableció “los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en el municipio de Tangua, reconocido como zona de Frontera del Departamento de Nariño, y se determina el volumen que corresponde para cada una de las Estaciones de Servicio que han sido convalidadas por el Ministerio de Minas y Energía para gozar de dicho beneficio”, en cuanto estableció volúmenes máximos para las estaciones de servicio del municipio. Es nula la Resolución 0334 del 17 de marzo de 2006, expedida por el mismo funcionario y “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” interpuesto en contra de la resolución anterior. (Se) inaplique la resolución 0007 del 13 de enero de 2006, por la cual el Director General de la Unidad de Planeación Minero Energética “modifica la resolución 003 de 10 de enero de 2006, mediante la cual se ajustó la metodología a ser aplicada en la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo

exentos de IVA, arancel y global que dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera corresponde a las estaciones de servicio allí localizadas. Se inaplique el artículo 4 del decreto 2195 de 18 de octubre de 2001, “por el cual se reglamenta el artículo 1 de la Ley 681 de 9 de agosto de 2001 y se establecen otras disposiciones en materia de distribución de combustibles en zona de frontera” modificado por el artículo 1 del decreto 2014 de 21 de julio de 2003 y por el artículo 1 del decreto 4097 de 7 de diciembre de 2004, incluido el segundo inciso de su parágrafo transitorio tercero, adicionado por el artículo 1 del decreto 4723 de 26 de diciembre de 2005. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020060003700 (33027) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390156 A título de restablecimiento del derecho, condénese a la entidad demandada al pago de la suma de dinero que, por concepto de utilidad, dejó de percibir la demandante al habérsele impedido comercializar combustibles exentos de IVA e impuesto global proporcionales al volumen de compras y ventas mensuales que estaba en capacidad económica y física de efectuar, dentro del cupo fijado para el municipio de Tangua, desde cuando adquirieron firmeza las resoluciones demandadas, hasta cuando se le

permita hacerlo de acuerdo con su capacidad real de compra y venta de combustibles. (…)”. Estima que el Decreto y las Resoluciones antes mencionados vulneran los artículos 6, 13, 29, 58, 122, 209, 333 y 337 de la Constitución Política; 19 de la Ley 191 de 1995, modificado por el artículo 1 de la Ley 681 de 2001; 1, 28, 29, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo; 5 de la Ley 489 de 1988 y, finalmente, el artículo 4 del decreto 2195, modificado por los decretos 2014 de 2003, 4097 de 2004 y 4723 de 2005, los cuales fueron vulnerados, a su vez, por el Ministerio de Minas y Energía. Manifiesta que las disposiciones demandadas violan las normas mencionadas en el párrafo anterior por cuanto:  Fueron expedidas con insuficiente motivación, (al no demostrar en el acto administrativo demandado que los cupos asignados fueron el producto de una operación algebraica correcta, y no haber resuelto con la resolución 0334 todos los asuntos planteados en el recurso interpuesto contra la resolución 0114).  Falta de competencia y violación de la norma en que debía fundarse porque la UPME no estaba legalmente autorizada para fijar metodologías de asignación de cupos; violación de la norma en que debía fundarse y falsa motivación al reducir artificialmente la capacidad de almacenamiento de las estaciones y tomar como base un índice de consumo de combustibles desactualizado.  Violación de la norma en que debía fundarse al calcular las compras y ventas mensuales de combustibles durante un término inferior al ordenado por el Decreto

4723 de 2005; violación del artículo 337 de la Constitución y de las Leyes 191 de 1995 y 681 de 2001.  Desviación de poder por haber utilizado una facultad dirigida a procurar el desarrollo de las zonas de frontera, para contribuir al control de la producción de precursores químicos de estupefacientes.  Falta de competencia por ejercer una atribuida a otras autoridades públicas; Desviación de poder por asignar deliberadamente bajos cupos de combustibles para desincentivar el montaje de nuevas estaciones de servicio; violación del derecho a la igualdad.  Violación del derecho al debido proceso en su modalidad de audiencias, defensa, a la práctica y controversia de pruebas; y falta de competencia como único concepto de violación de las pretensiones subsidiarias. Contestación de la demanda.- Contestaron la demanda El Ministerio de Minas y Energía y la Unidad de Planeación Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020060003700 (33027) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390156 Minero Energética, quienes en síntesis se oponen a las pretensiones y solicitan negar las mismas, con fundamento en los siguientes argumentos: Insuficiente motivación. La motivación de un acto es la exposición de razones por los cuales se expide la decisión diferente a los motivos que es el fin que se persigue con el mismo. Lo importante es saber que el acto fue debidamente motivado, que dicha

motivación es cierta y que no existe la mínima intención de falsear la verdad. El hecho de que el Demandante considere que la motivación es insuficiente no genera ningún tipo de causal de nulidad ya que se trata de apreciación que hace el actor al no encontrar toda la información que quisiera obtener de manera discriminada y, tener que acudir a la reglamentación general (resoluciones 003 y 007 de 2006) para efectuar las operaciones matemáticas a lugar, lo cual pasa ser parte de la pernicia interpretativa. (…) Falta de competencia. Errónea interpretación del apoderado de la parte demandante al considerar que la Unidad de Planeación Minero Energética UPME no posee facultad para establecer la metodología a aplicar en el establecimiento de volúmenes de combustibles en zona de frontera, por el solo hecho de no estar explícitamente determinado en los diferentes decretos. (…) Cabe agregar que, el Decreto 255 de 2004 faculta al Director de la UPME para “Reglamentar, cuando estime conveniente, la prestación de los servicios de planeación, asesoría y demás productos que genere la UPME”, como éste es un producto que genera la Unidad dentro del Desarrollo de sus actividades mediante actos administrativos de su propiedad, posee la total facultad de reglamentar el cómo hacerlo ya que el qué hacer, se lo señala la norma superior. Salvo cuando la misma, lo limita como es el caso de la metodología para asignar volúmenes a los Grandes consumidores, que la norma establece dicha facultad de manera expresa al Ministerio de Minas y Energía para dicha época. Violación normativa. Quizás si el actor estuviera dentro de las EDS por debajo de los 40.000 galones y se aplicara la teoría que argumenta estaría reclamando lo contrario ya

que, el interés personal rentístico y el egoísmo que del mismo se deriva lo harían actuar así. Pues bien, la UPME dentro de las facultades que la Ley le ha concedido de distribución de combustibles ha buscado la equidad para que las grandes EDS no absorban las pequeñas y se enriquezcan a cuenta de dicha situación. En las condiciones de búsqueda del equilibrio y, ante reclamo de los gremios, se estableció dicha “tapa” denominada capacidad ajustada para que aquellas EDS que sobrepasan esta cantidad (que son pocas) queden limitadas y, las que no alcancen dicha cifra o ésta sea igual, se les tenga en cuenta la misma, así, todas entran en una distribución proporcional donde la diferencia la hacen las compras y las ventas debidamente reportadas y registradas ante las autoridades competentes. La anterior decisión quedó plasmada en las resoluciones que regulan la metodología y que son actos administrativos de carácter general y abstracto que gozan de toda legalidad y que se encuentran inmunes. (…) El contenido del artículo 337 de la Carta Política hace referencia al establecimiento de normas especiales en materia económica y social en las zonas de frontera “tendientes a promover su desarrollo”, lo cual, no ha sido violado mediante los actos demandados toda vez que el beneficio esta dado en la exención concedida a las EDS (en beneficio particular al propietario de la misma) y en la sobretasa que por dicha asignación recibe el municipio (en desarrollo social de la comunidad) lo cual, no debe de atentar con las disposiciones de orden económico que regula el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las técnicas del Ministerio de Minas y Energía ni las que atañen a la seguridad

social y control del orden público del Ministerio de Defensa Nacional y, Dirección General de Estupefacientes, entidades que laboran en conjunto para el control del mal uso del combustible por desvío del mismo bajo la denominación del “contrabando técnico” o uso y promoción de sustancias alucinógenas. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020060003700 (33027) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390156 Para determinar el volumen máximo de las estaciones de servicio de municipio zona de frontera beneficiados con exención de impuestos IVA, global y arancel, el inciso cuarto del artículo 4 del decreto 2195 de octubre 18 de 2001 señala: “… La UPME determinará dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, el volumen que corresponda a cada uno de los Grandes Consumidores y las Estaciones de Servicio que se encuentran ubicadas en dichos municipios y corregimiento, de acuerdo con las compras y la capacidad instalada para los segundos…”, determinación que se mantuvo al ser modificado dicho artículo, mediante el decreto 2014 de julio 21 de 2003, es decir, que la UPME nunca ha ejercicio funciones que no le competen. Desviación de poder. Las disposiciones encaminadas al control del orden público emanadas por los órganos superiores son de obligatorio cumplimiento ante la necesidad de proteger el interés general que está por encima del interés particular. No es que se les esté quitando volúmenes de combustible con dicha medida lo que el gobierno ha

propuesto es que se dé lo necesario y de manera equitativa, máxime cuando se trata de exención es de impuestos y los beneficios que de los mismos provienen. (…) La fórmula no es capricho de la administración, sino sentir e interpretación de lo dispuesto en los decretos a los cuales nos hemos referido y, que regulan la materia los cuales disponen que: “…Los volúmenes nacionales per capita de consumo de combustibles, aplicados a cada municipio de zona de frontera, así como el tamaño del parque industrial, automotor, fluvial marítimo que consuma combustibles líquidos derivados del petróleo y el flujo vehicular interurbano asociado al municipio o corregimiento fronterizo…”, análisis que ha sido dado a conocer con los diferentes actos administrativos a los cuales se refiere el accionante y que fueron aplicados para la correspondiente asignación de volúmenes máximos de combustibles líquidos que generan la inconformidad, pero que igualmente, son producto de disposiciones legales preestablecidas y estudios o invenciones cuya contratación fue encomendada por el Ministerio de Minas y Energía a la UPME con alguna información confidencial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Dirección Nacional de Estupefacientes, dirigida a controlar el desvío de dicha materia en otros quehaceres ilegales. Violación al Derecho a la Igualdad. Es una errada interpretación la que hace el apoderado de la parte actora ya que lo referente a los Grandes consumidores y el poder hacer uso de combustibles exentos adicional a la demanda potencial del municipio, hace referencia a que , para asignar el volumen de combustibles a los Grandes Consumidores

la UPME no tiene en cuenta la demanda potencial del municipio sino otra serie de factores referidos a la metodología que para el efecto expide el Ministerio de Minas y Energía y que está ligada a la actividad de cada Gran Consumidor y las proyecciones agroindustriales y de actividad industrial que demuestren la necesidad de su consumo particular. Aquí no iguales que marquen la desigualdad ya que son actividades diferentes y manejos que no interfieren el uno del otro. No siempre el hecho de poseer igual o inferior capacidad de almacenamiento frente a “otras” le determina igual o superior cantidad de combustibles a su favor puesto que, las compras pueden marcar la diferencia o, al contrario. Para ser iguales deben de generarse situaciones idénticas que casi es imposible, pero el trato y aplicación normativa y metodológica siempre es igual para todas las EDS, lo contrario, debe desvirtuarlo el demandante con datos e información precisa, cosa que no ha hecho y que se basa en suposiciones sin soporte legal alguno. Violación al debido proceso. Es necesario advertir que la Subdirección de Planeación no ha expedido acto administrativo alguno determinando los volúmenes de combustibles que, dentro de la organización institucional tiene dicha función que llevó a cabo y quedó consignada en los actos administrativos emitidos sobre el particular. Por lo anterior y teniendo en cuenta la calidad de ente adscrito cuyo control de tutela no permito sino la única instancia, sin que el señor Director General tenga superior jerárquico inmediato que revise sus actos administrativo, el recurso de reposición interpuesto, era el único procedente y, éste le fue debidamente resuelto, abriendo las

puertas al accionar que hoy nos ocupa. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020060003700 (33027) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390156 El proceso de establecimiento de volúmenes de combustibles para el año 2006, si bien es cierto, no se informó de manera individual a cada propietario de EDS (no existe obligación de hacerlo) sí se regló dicho establecimiento, mediante el Decreto 4723 de diciembre 26 de 2005 publicado en el Diario Oficial 46.134 de diciembre 27 de 2005 y publicado en la página web del Ministerio de Minas y Energía donde, al parágrafo transitorio tercero del artículo primero contempla: (en resumen, que el Ministerio de Minas remitía el listado de las estaciones de servicio ubicadas en zonas de frontera beneficiarias del cupo de combustible líquido indicando la capacidad de almacenamiento de cada uno de ellas, para efectos del establecimiento de volúmenes a distribuir en dichas zonas; y la UPME establecerá los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo a las estaciones de servicio antes relacionadas). La lista de EDS que reportó el Ministerio de Minas y Energía a la UPME, fue debidamente publicada en su página web y fueron recepcionados y evacuados los respectivos reclamos al respecto. (…). Oposición Expresa. (…) La estación de servicio Porvenir Sindagua fue relacionada en el listado que el Ministerio de Minas y Energía remitió a esta unidad en enero de 2006,

donde aparece con un porcentaje de 61.8% de cumplimiento de requisitos y con una capacidad de almacenamiento de 20.000 galones, siendo en ambos criterios la más baja con respecto a las demás estaciones de servicio. Reiteramos que la capacidad de almacenamiento reportada por el MME fue de 20.000 galones y no de 50.000 como lo afirma el demandante. Efectivamente en el mes de marzo de 2004, se establecieron los volúmenes máximos de combustibles para aquellas estaciones que fueron certificadas por los alcaldes antes del 10 de marzo de 2004 y posteriormente este plazo se amplio para las que fueron certificadas a más tardar el 30 de abril de 2004. Dentro de estas estaciones no figuró la estación Porvenir Sindagua, es importante señalar que la Unidad dio cumplimiento a los términos o plazos señalados en la normatividad y no podía ir en contra de lo establecido allí. (…) La metodología de asignación de volúmenes es general y se aplica de igual manera a los municipios, definidos en los diferentes actos administrativos. Los cambios efectuados a la metodología se han realizado conforme a la normatividad y han sido encaminados a la búsqueda del bienestar general y no a la búsqueda del bienestar particular. En el Municipio de Tangua – Nariño la única estación de servicio clasificada como nueva para el establecimiento de volúmenes de combustibles para el año 2006 fue la EDS Porvenir Sindagua, las demás estaciones contaban con compras de combustibles y tenían cupo en años anteriores, por lo que fueron clasificadas como antiguas. Es de considerar que, las características de cada municipio son diferentes. (…).

No le corresponde a las entidades del Estado evaluar los tiempos de recuperación de las inversiones de las empresas privadas, lo que se busca suplir son las necesidades de la población de cada municipio de zona de frontera y el objetivo no es beneficiar a unos particulares, sino garantizar desarrollo social a la región y mitigar el contrabando de combustibles. El volumen asignado a una estación de servicio no debería ser un factor de toma de decisión al momento de realizar inversiones, lo debe ser el mercado de combustibles, sobre el cual no existe restricciones. En el caso que las estaciones asuman el cupo como un factor de decisión, deben asumir el riesgo dado por la vigencia de los mismos y externalidades. Tal como lo establecido el Decreto 4723 de 2005, la UPME utilizó el listado de estaciones de servicio reportado por el Ministerio de Minas y Energía, quien es la entidad competente y que señaló una capacidad de almacenamiento de 20000 galones, para la EDS que nos ocupa y no es función de la Unidad entrar a contradecir lo señalado por la entidad a cargo. (…) Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 11001032600020060003700 (33027) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390156 El proceso de cálculo para establecer los volúmenes de combustibles de las estaciones de servicio Porvenir Sindagua fue el aplicado, conforme a la Resolución No. 007 de enero de 2006.

(…) La metodología no desconoce en ningún m