PGN - UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION - Sobre la aplicación del artículo 33 del decreto 1042

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Oficio UNP que declare los viáticos como salario y factor de liquidación de las prestaciones sociales periódicas y definitivas. RECONOCIMIENTO DE VIÁTICOS-Como salario y reliquidación de las prestaciones sociales. JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO-Marco jurídico/JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO-Horario laboral de los empleados públicos/JORNADA MÁXIMA LEGAL-Difiere de la jornada legal permitida. Fundamento legal y jurisprudencial. Como se aprecia, estos cálculos difieren del que, en aplicación del Código Sustantivo del Trabajo, permite concluir que la jornada máxima de trabajo corresponde en el mes a 240 horas. En efecto, para los trabajadores sujetos a tal régimen es así porque para ellos el legislador fijó la jornada máxima de trabajo en 8 horas diarias que, multiplicadas por los 30 días del mes, arrojan un total de 240 horas mensuales. Nótese que como el Decreto Ley 1042 de 1978 no se refirió a una jornada máxima de trabajo en términos de horas diarias, el cálculo del número máximo de horas mensuales no podía obtenerse sino a partir de las operaciones explicadas, las cuales arrojan un total de 190 horas mensuales y no de 240 horas mensuales como sí ocurre en el régimen del derecho laboral privado, por la razón anotada. Ahora bien, en este punto es necesario aclarar cómo el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 permite que, dentro del límite máximo allí fijado, esto es, dentro del límite de 44 horas semanales para labores ordinarias y 66 horas cuando se trata del desarrollo de

actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; el jefe del respectivo organismo establezca el horario de trabajo, que es concepto diferente a los explicados, en cuanto referido exclusivamente a los días que hay que laborar a la semana y las horas que se deben trabajar cada día, con sus correspondientes descansos. Adicionalmente, debe recordarse que la jornada de trabajo en la administración pública es una de las condiciones del empleo, es decir, una de las regulaciones que gobiernan el ejercicio de la función pública. Por tanto, dicha regulación, a diferencia de la del horario de trabajo, es impuesta por la ley en el caso de empleados públicos. HORAS EXTRAS-Trabajo suplementario de los empleados públicos. Se considera trabajo prestado en horas extras diurnas o nocturnas el que tiene lugar en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo (y a falta de ésta, de la jornada máxima de trabajo) y que dan lugar a un recargo que se debe pagar sobre la hora ordinaria, según regulación de los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo tenor es el siguiente: (…). De manera que, satisfechos los requisitos de ley, el trabajo prestado en horas distintas de la jornada ordinaria de labor debe remunerarse como horas extras. Finalmente, en cuanto al pago de horas extras debe tenerse en cuenta que para la generalidad de los empleados públicos ellas se encuentran sujetas a la limitación según la cual “En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales” u

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 - 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 1 “ochenta (80) horas extras mensuales” en el caso de los conductores (artículo 36, literal d y parágrafo 2, del Decreto Ley 1042 de 1978, antes transcrito). UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN-Sobre la aplicación del artículo 33 del decreto 1042 de 1978 a los agentes de protección. Como se refirió anteriormente, en virtud de la autonomía administrativa otorgada por el Decreto Ley 4065 de 2011, el Director de la Unidad Nacional de Protección expidió las Resoluciones 0134 de 2012 y 092 de 2014 (modificada por la Resolución 351 de 2014), en las cuales estableció una jornada laboral especial para los empleos públicos con disponibilidad permanente y que cumplieran con funciones que implicaran el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de protección o de análisis de seguridad; según la cual, de acuerdo a las necesidades del servicio, podía variar hasta 12 horas diarias, sin exceder de 66 horas a la semana. Sobre el particular, es preciso traer a colación lo que el Consejo de Estado precisó respecto de la jornada especial para el personal que cumple funciones de vigilancia y seguridad en la Unidad Nacional de Protección, así: (…). La situación analizada en el aparte jurisprudencial transcrito guarda similitud con el caso que nos ocupa, pues allí se analiza la jornada laboral de un oficial de protección de la

Unidad Nacional de Protección que, al igual que el actor en el presente caso, cumple funciones de protección, seguridad y vigilancia regidas por las Resoluciones 0134 de 2012 y 092 de 2014 (modificada por la Resolución 351 de 2014). Del fallo en mención se destaca que dichos actos administrativos, al establecer la jornada especial que rige al personal que cumple funciones de vigilancia, seguridad y protección, acogen los límites que sobre jornada laboral especial establece el Decreto 1042 de 1978. De acuerdo con el manual de funciones de la Unidad Nacional de Protección el empleo de Agente de Protección tiene a su cargo salvaguardar la vida, integridad, libertad y seguridad de beneficiarios de programas de protección, lo cual implica que sus funciones son diferentes a las ordinarias o administrativas que se pueden ejercer dentro del horario general de la entidad y, por tanto, el jefe o director de la UNP cuenta con la potestad para encuadrar dentro del límite de las 66 horas semanales, la jornada especial de quienes desempeñan funciones que implican seguridad, protección y vigilancia. Por ello, la jornada laboral especial que rige las funciones del demandante es de 66 horas a la semana, prevista en las Resoluciones 0134 de 2012 y 092 de 2014 (modificada por la Resolución 351 de 2014), vigentes para los periodos respecto de los cuales el demandante formuló la reclamación: todo ello sin perjuicio que sobre horas extras, recargos y trabajo en domingos y festivos resulte igualmente aplicable a los Agentes de Protección de la Unidad Nacional de Protección la reglamentación que sobre la materia establece el Decreto 1042 de 1978. Así las cosas, resulta improcedente aplicar al demandante la jornada ordinaria de 44

horas semanales como lo solicita en la demanda. TRABAJO EXTRAORDINARIO-Sobre los derechos derivados del trabajo realizado por fuera de la jornada laboral y trabajo suplementario/REMUNERACION DEL TRABAJO ADICIONAL-Debe estar autorizado por el jefe del organismo. Otros requisitos en la unidad nacional de protección.

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la entidad. Por tanto, considera que tiene derecho al reconocimiento tanto de las horas extras como del tiempo compensatorio y el pago del doble del valor de un día ordinario de trabajo. Por su parte, la entidad demandada considera que, por la naturaleza del servicio que prestan los servidores públicos de la UNP en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo previstas o en días dominicales o festivos, solamente procede la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado. Para definir este asunto, es necesario acudir a las reglas establecidas en los artículos 36, 37, 38 y 40 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento y pago de la jornada extraordinaria; especialmente la que se refiere a que se debe contar con la previa autorización del jefe del organismo o de la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. Este documento resulta fundamental para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración por labores realizadas más allá de la jornada especial o en días domingos y festivos, pues dada la excepcionalidad de esta medida debe contar con el aval del competente para autorizar que se realicen trabajos en días no hábiles. De esta forma, atendiendo a que el recurrente asegura que, a través de los certificados de comisiones de servicios otorgadas al demandante, se puede verificar el desempeño de labores en horas extras o en días domingos y festivos, resulta necesario verificar si en dicho documento se encuentra consignada la información requerida para el efecto. Al observar con detenimiento la certificación en mención, visible a folios 133 a 135 del

plenario, se aprecia que la Subdirectora de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección hizo saber las comisiones de servicios que se le confirieron al demandante desde el 1º de enero de 2012 hasta el 14 de marzo de 2014, especificando el número de la resolución, el destino y desde y hasta cuándo había sido autorizada la comisión; advirtiendo que le correspondía a la Subdirección de Protección establecer cuáles comisiones habían sido suspendidas o anuladas. Sin embargo, en esta certificación no se especifica que el Director de la Unidad Nacional de Protección o su delegado para estos fines haya autorizado el trabajo en los días domingos y festivos contenidos en las fechas de las comisiones de servicio, ni especificado tarea para desarrollar durante esos días y mucho menos se relaciona alguna comunicación escrita en tal sentido. Ahora bien, el hecho de haber sido autorizado para realizar labores fuera del domicilio por sí sola no equivale a la que se requiere para desempeñar las tareas encomendadas por fuera de la jornada laboral o en días dominicales y festivos, pues el que esté en comisión de servicio no impide el disfrute del tiempo de descanso durante esos días.

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CONCEPTO No. 34

IUS PGN E-2021-094758

Bucaramanga, 19 de marzo de 2021.

Doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera ponente Sección Segunda, Subsección B Consejo de Estado

E. S. D.

Radicación: 05001-23-33-000-2015-01555-01 (0640-2020)

Demandante: William Hernán Ardila Castellanos Demandado: Unidad Nacional de Protección - UNP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Concepto - Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

Respetada Consejera ponente: Como agente del Ministerio Publico en el proceso de la referencia y en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, a la defensa del orden jurídico y a la protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y poner a consideración concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 PRETENSIONES El señor William Hernán Ardila Castellanos, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No. OFI 15-00001898 del 29 de enero de 2015, proferido por la Subdirectora de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección; igualmente que se declare, para todos los efectos, que los viáticos que percibe el demandante para sus desplazamientos, constituyen salario y por tanto deben ser incluidos como factor para la liquidación de las prestaciones sociales periódicas y

definitivas. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, así como el porcentaje por trabajo nocturno, laboradas desde el 1º de enero de 2012, hasta que sean efectivamente pagadas. Así como la reliquidación y pago de las

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laborando tiempo extra diurno, nocturno y en dominicales y festivos, en razón a sus funciones de protección; sin que a la fecha le hayan sido reconocido, pagado o compensado este tiempo de trabajo.  Para el desplazamiento a otras ciudades, el demandante recibe, por concepto de viáticos, el valor de la manutención respectiva; sin embargo, este valor no se tiene en cuenta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales periódicas y definitivas.  Junto con otros servidores elevó reclamación administrativa ante la Unidad Nacional de Protección para solicitar el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales, festivos, porcentaje de trabajo nocturno y la consecuente reliquidación del salario, las prestaciones sociales y el reajuste a los aportes a seguridad social, desde el 1º de enero de 2012 hasta que se realice el pago efectivo de estas acreencias laborales.  Por medio de la comunicación OFI 15-00001898 del 29 de enero de 2015, la entidad demandada negó el reconocimiento solicitado. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante citó como normas infringidas las siguientes: los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 33 y 42 del Decreto Nacional 1042 de 1978 y el parágrafo del artículo 12 del Decreto Nacional 1932 de 1989. La parte actora argumentó que la entidad demandada desconoció los principios constitucionales relacionados con el trabajo en condiciones dignas y justas e irrenunciabilidad de derechos; advirtiendo que la norma que le sirvió de base para negar los derechos laborales solicitados no puede ir en contravía de estos

postulados ni servir de pretexto para incumplirlos. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso se le exige al actor laborar en jornadas mayores a la legal sin que se le reconozca la correspondiente remuneración, acudiendo lo previsto en el artículo 12 de Decreto Nacional 1932 de

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De acuerdo con el artículo 25 constitucional, el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de especial protección del Estado 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Nacional de Protección dio contestación a la demanda, refiriendo en primer lugar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el régimen prestacional y salarial del DAS no puede trasladarse a la entidad a la cual se incorporó el demandante, pues prevé que ésta será el que rige en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal incorporado al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Resalta que el actor ostenta la calidad de servidor público del nivel asistencial en el cargo de Agente de Protección código 4071, grado 16 en provisionalidad y cumple funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de protección o de análisis de seguridad, en el marco del objeto o misión de la UNP. Advierte que en los hechos y las pretensiones de la demanda el actor no indica ni acredita cuál es la jornada ordinaria y adicional efectivamente prestada, es decir, no determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se genera el derecho pretendido; sin embargo, aún con respaldo probatorio, de acuerdo con la normatividad aplicable, no habría lugar al pago de ningún recargo por la naturaleza de las funciones que realiza el actor, sobre las cuales solo procede la compensación en tiempo de descanso, con el fin de lograr una recuperación física y mental, tanto del trabajador como de su familia. Como marco normativo aplicable, relaciona los artículos 1 y 20 del Decreto 4065

de 2011; 2 y 3 del Decreto 4067 de 2011; 33 a 42 del Decreto 1042 de 1978; 17, 45, 46, 57 del Decreto 1045 de 1978; 1º de la Resolución 0134 de 13 de abril de 2012; 1, 2, 4, 5 y 24 de la Resolución 0092 del 5 de febrero de 2014 y 1 y 4 de la Resolución 0351 de 26 de junio de 2014.

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los compensatorios concedidos, pues las comisiones de servicios no arrojan esta información y esta carga probatoria le corresponde a la parte demandante; tampoco acreditó haber solicitado a la entidad la compensación de servicios prestados por fuera de la jornada máxima legal, según las funciones propias de su cargo. Por otra parte, los viáticos no cumplen con el criterio de habitualidad o permanencia y en consecuencia no es posible incluirlos como factores de liquidación de las prestaciones, dado que carecen de carácter remunerativo; sin embargo, solo se tiene en cuenta para liquidar cesantías y pensiones , siempre que se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio.

Propuso como excepciones: la inexistencia del vínculo laboral, indebida formulación de la pretensión, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento son causa e injustificado del actor, buena fe y legalidad del (sic) respuesta acusada, imposibilidad de condena en costas y genérica o inominada (sic). 1.5 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 23 de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Como primera medida se refirió a las excepciones propuestas, encontrando que la denominada “inexistencia del vínculo laboral” no tiene vocación de prosperidad por cuanto, si bien el actor tiene una relación legal y reglamentaria con la entidad demandada, ésta no deja de tener condición de laboral. Respecto de las demás excepciones manifestó que serían resueltas con el fondo del asunto.

Indicó el Tribunal de primera instancia que el acto administrativo demandado no desconoce las normas enunciadas como vulneradas, en particular los artículos 33 y 37 del Decreto 1042 de 1978, en las cuales se establece la jornada de trabajo y respecto de labores discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia prevé que el horario de trabajo podrá ser fijado por el jefe del respectivo organismo hasta en el máximo de 12 horas diarias.

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violación directa mediante los actos demandados de las normas constitucionales, ni infracción directa al Decreto 1042 de 1978, normatividad esta última que se limita a definir jornadas ordinarias, extras, recargos y otros aspectos de la relación laboral, y cuyo contenido no implica per se, que al actor le deban reconocer las pretensiones restablecedoras elevadas. Además, la parte demandante no demostró que laborara jornadas superiores a las permitidas por la ley, nunca probó qué horas extras laboró en el pasado, tampoco acreditó que éstas hubieran sido autorizadas conforme a las normas que rigen este tipo de jornada, que hubieran sido reportadas para su correspondiente pago o solicitadas en compensatorios, pues dentro del proceso no se cuenta con los medios para avalar este aspecto fundamental de la contienda. En cuanto al reconocimiento de los viáticos, el fallador de primera instancia advirtió que el actor no demostró estar incurso en los presupuestos determinados en la ley para tenerlos como permanentes, es decir, que éstos superen 180 días en el año para tenerlos como factor salarial a efectos de liquidar las prestaciones determinadas en la ley. Finalmente concluyó que, ante la falta de prueba de haber laborado horas extras en el transcurso de tiempo de su vinculación laboral con el ente demandado y del requisito necesario para que los viáticos sean tenidos como factor salarial no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda. Respecto de las excepciones propuestas, encontró probada la de “legalidad de la respuesta acusada”, por cuanto no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado y desestimó las demás.

1.6 RECURSO DE APELACIÓN PARCIAL

El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación y, al efecto, expuso en síntesis las siguientes inconformidades contra la sentencia de primera instancia:

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festivos, durante el 2014 25 días dominicales y 8 festivos y, por último, para la vigencia proporcional del año 2015, un total de 14 dominicales y 7 festivos, sobre los cuales la demandada no ha probado su pago, aspecto que reconoce al afirmar que éste no era procedente dado el régimen especial solo permite la compensación mediante día de descanso.  Según el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, la compensación por trabajo en días de descanso debe ser reconocido tanto en tiempo (un día compensatorio) como el equivalente al pago del doble del valor de un día de trabajo; sin embargo, la entidad no ha demostrado haber realizado el pago, pese a que no se puede sustraer de esta obligación.  Aún cuando en las certificaciones aportadas no se indica la hora en que inicia el primer día y finaliza el último, lo cierto es que el demandante estuvo toda la comisión en disponibilidad permanente, con el fin de salvaguardar la vida, integridad, libertad y seguridad personal de su protegido, que sumado a tener que estar por fuera de su hogar o entorno social, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea efectivamente requerido durante tal disponibilidad, ya que no puede desarrollar ninguna otra actividad.  No resulta justificable negarle el derecho al pago del trabajo suplementario al actor o retribuirle la labor adicional a la jornada ordinaria, con el pretexto de no haberse probado que laboró jornadas superiores a las permitidas por la ley; pues no se tuvo en cuenta que, de acuerdo con el soporte probatorio obrante en el expediente, la conclusión no podía ser otra que la de reconocer

lo peticionado en la demanda; máxime si con ello se estaría originando un enriquecimiento injusto para la administración, pues se beneficia por las labores ejecutadas en tiempo extra, contraviniendo lo preceptuado en el artículo 53 de la Carta, especialmente el derecho a la remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la favorabilidad, la primacía

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se contrae a determinar si el señor WILLIAM HERNÁN ARDILA CASTELLANOS tiene derecho a que, como Agente de Protección de la Unidad Nacional de Protección, con funciones que implican disponibilidad permanente y continua, le sea reconocido y pagado el tiempo laborado adicional a la jornada ordinaria y el trabajo suplementario en días domingos y festivos durante los años 2012 a 2015, éstos últimos con ocasión de las comisiones de ser