PGN - UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION - Sujetos disciplinables, los escoltas vinculados pa

UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION-Sujetos disciplinables, los escoltas vinculados para atender la demanda de la población objeto de protección PROCURADURIA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, y con el fin de no invadir la autonomía de las autoridades disciplinarias, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar. CUMPLIMIENTO DE FUNCIONES PUBLICAS-Criterio esencial para determinar si un particular es sujeto disciplinable. Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar Disciplinaria ya se ha pronunciado frente al tema, se transcriben los siguientes apartes de la respuesta suministrada en la consulta C-37 – 2018: [P]artamos por señalar que la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-037 de 2003, que el cumplimiento de funciones públicas se constituye en el criterio esencial para determinar si un particular es sujeto disciplinable; ya con la expedición de la Ley 1474 de 2011, se concretaron los siguientes eventos en el

artículo 44: 1.- cuando cumple labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2.- cuando ejerce función pública de manera permanente o transitoria; y 3.- cuando administra recursos públicos u oficiales. Respecto al segundo de los citados eventos, se dejó consignado en inciso segundo ibidem que «[s]e entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos». Ahora bien, dentro de las dos grandes vertientes generadoras de relaciones triangulares de trabajo o mecanismos de vinculación indirecta de personal, reconocidas por la OIT, se encuentra la denominada intermediación laboral, actividad propia de las empresas de servicios temporales (EST) —de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1072 de 2015 (art. 2.2.6.5.1. y ssy 2.2.8.1.41por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo— dirigida a la prestación de servicios personales por parte de trabajadores en misión de un contratista artífice y a favor de un contratante final En la consulta C-175-2006 se indicó que «es claro que los particulares que cumplen funciones públicas sí son sujetos de investigación disciplinaria y como quiera que

las normas que regulan lo atinente al régimen que se les aplica en este aspecto, no Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co hacen distinción sobre la modalidad que genere la relación de servicio, pues solamente aluden al ejercicio mismo de una actividad que por su naturaleza es de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía los particulares, se estima que respecto de quienes son contratados a través de las empresas de servicios temporales, en cada caso habría que verificar si la labor que ejecutan es de naturaleza administrativa o no y de ser así, serían disciplinables en relación con la función que cumplan, en los términos y condiciones previstas en el Código Disciplinario Único […]».De manera que, sin perjuicio de la modalidad de contratación, le corresponde a la autoridad disciplinaria examinar en cada evento la clase de labor encomendada al empleado en misión dentro de la empresa usuaria, en aras de determinar si la actividad que ejecuta se enmarca dentro de aquellas que por su naturaleza corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales, si dicha función forma parte del giro ordinario de los negocios del beneficiario del trabajo (actividad de carácter permanente) o es de carácter transitorio, o si simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado. CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de

conformidad con regulación legal Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011y 12 de la Resolución 9 de 2017 Bogotá, D. C., 17/04/2020 2 C-186 – 2019 Doctor CARLOS MEDINA RAMÍREZ Procurador delegado para la defensa de los derechos humanos cmedinar@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta recibida el 08/08/2019

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en aras de determinar si ejercen función pública, y, por ende, si son sujetos disciplinables, los escoltas vinculados a las empresas operadoras privadas con las que contrata la Unidad Nacional de Protección

(UNP) para atender la demanda de la población que es objeto de protección, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, y con el fin de no invadir la autonomía de las

autoridades disciplinarias, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar. Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar Disciplinaria ya se ha pronunciado frente al tema, se transcriben los siguientes apartes de la respuesta suministrada en la consulta C-37 – 2018: [P]artamos por señalar que la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-037 de 20033 que el cumplimiento de funciones públicas se constituye en el criterio esencial para determinar si un particular es sujeto disciplinable; ya con la expedición de la Ley 1474 de 2011, se concretaron los siguientes eventos en el artículo 44: 1.- cuando cumple labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2.- cuando ejerce función pública4 de manera permanente o transitoria; y 3.- cuando administra recursos públicos u oficiales. 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 Aparte citado también en la sentencia C-338 de 2011. 3 Respecto al segundo de los citados eventos, se dejó consignado en inciso segundo ibidem que «[s]e entiende que ejerce función pública

aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos». Ahora bien, dentro de las dos grandes vertientes generadoras de relaciones triangulares de trabajo o mecanismos de vinculación indirecta de personal, reconocidas por la OIT, se encuentra la denominada intermediación laboral, actividad propia de las empresas de servicios temporales (EST) —de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1072 de 2015 (art. 2.2.6.5.1. y ss.5, y 2.2.8.1.416), por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo — dirigida a la prestación de servicios personales por parte de trabajadores en misión7 de un contratista artífice8 y a favor de un contratante final9. En la consulta C-175-2006 se indicó que «es claro que los particulares que cumplen funciones públicas sí son sujetos de investigación disciplinaria y como quiera que las normas que regulan lo atinente al régimen que se les aplica en este aspecto, no hacen distinción sobre la modalidad que genere la relación de servicio, pues solamente aluden al ejercicio mismo de una actividad que por su naturaleza es de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o

estructurales se desplaza hacía los particulares, se estima que respecto de quienes son contratados a través de las empresas de servicios temporales, en cada caso habría que verificar si la labor que ejecutan es de naturaleza administrativa o no y de ser así, serían 4 «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017). 5 «Artículo 2.2.6.5.2. Definición de Empresa de Servicios Temporales. Empresa de Servicios Temporales “EST” es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador». 6 «Artículo 2.2.8.1.41. Intermediación Laboral. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. // Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y los artículos 2.2.6.5.1. y siguientes del presente Decreto. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. // Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa. // Para los efectos del presente capítulo, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución

y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios. // De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta. // PARÁGRAFO. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas —SAS—, enunciadas en el artículo 3.° de la Ley 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle. // (Decreto 2025 de 2011, art. 1)». 7 Es un particular, colaborador, empleado, quien ha celebrado un contrato de trabajo con la EST. 8 Persona que lleva a cabo la obra o labor, ejecutor de la obra, quien celebra el contrato de obra o labor contratada con la empresa contratante. 9 Empresa usuaria final que encarga la obra o labor, contratante beneficiario de la labor. 4 disciplinables en relación con la función que cumplan, en los términos y condiciones previstas en el Código Disciplinario Único […]». De manera que, sin perjuicio de la modalidad de contratación, le corresponde a la autoridad disciplinaria examinar en cada evento la clase de labor encomendada al empleado en misión dentro de la empresa usuaria, en aras de determinar si la actividad que ejecuta se enmarca dentro de aquellas que por su naturaleza corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales10, si dicha función forma parte del giro ordinario de los negocios del beneficiario del trabajo (actividad de carácter permanente)11 o es de carácter transitorio12, o si simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado.

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza 10 Así sintetiza la Corte Constitucional tanto la naturaleza jurídica como la función pública misional de prevención y protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades especiales, que ejerce el Estado a través de la UNP: «5.1. La Unidad Nacional de Protección -UNPfue creada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4065 de 2011, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, con carácter de organismo nacional de seguridad (Art. 1). Esta entidad tiene como objetivo “articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan […]” (Art. 3). // 5.2. El artículo 4 del Decreto 4065 de 2011 establece dentro de las

funciones a cargo de la UNP, entre otras: (i) definir las medidas de protección que sean oportunas, eficaces e idóneas, y con enfoque diferencial, atendiendo a los niveles de riesgo identificados; (ii) implementar los programas de protección que determine el Gobierno Nacional, de competencia de la Unidad, dirigidos a salvaguardar los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad personal; (iii) hacer seguimiento y evaluación a la oportunidad, idoneidad y eficacia de los programas y medidas de protección implementadas, así como al manejo que de las mismas [sic] hagan sus beneficiarios y proponer las mejoras a que haya lugar; (iv) brindar de manera especial protección a las poblaciones en situación de riesgo extraordinario o extremo que le señale el Gobierno Nacional o se determine de acuerdo con los estudios de riesgo que realice la entidad; y (v) realizar la evaluación del riesgo a las personas que soliciten protección, dentro del marco de los programas que determine el Gobierno Nacional, de competencia de la Unidad, en coordinación con los organismos o entidades competentes. // 5.3. Por su parte, el Decreto 4912 de 2011 (compilado en el Decreto 1066 de 2015), organiza el Programa de Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades que se encuentran en situación de riesgo extraordinario o extremo como consecuencia directa del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, o en razón del ejercicio de su cargo, en cabeza de la Unidad Nacional de Protección, la Policía Nacional y el Ministerio del Interior (Art. 1). El Decreto 4912 de 2011

establece las estrategias de prevención y de protección, sus objetivos, procedimientos, medidas aplicables, las competencias y responsabilidades de las diferentes entidades e instancias involucradas en las mismas [sic], así como los compromisos a cargo de la UNP y de las personas protegidas por el Programa de Prevención y Protección. […] 5.4.1. Por otro lado, este Decreto 4912 de 2011 define las medidas de protección como “acciones que emprende o elementos físicos de que dispone el Estado con el propósito de prevenir riesgos y proteger los derechos a la vida, integridad, libertad, y seguridad personal de los protegidos” (Art. 3, numeral 9) […]» (sentencia T-388/19). 11 Cfr., entre otras, las siguientes providencias que se citan en la sentencia C-614/09: de la Sección Segunda del Consejo de Estado: 21/02/2002, c. p.: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, expediente 3530-2001; 03/07/2003, c. p.: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, exp. 4798-02; 21/08/2003, c. p.: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, rad. 03702003; 17/04/2008, c. p.: JAIME MORENO GARCÍA, exp. 2776-05; 06/09/2008, c. p.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, exp. 2152-06. De la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: 21/04/2004, m. p.:

Eduardo López Villegas, exp. 22426; 10/10/2005, m. p. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ, exp. 24057. 12 Se recomienda revisar en el link https://www.procuraduria.gov.co/portal/relatoria, el concepto C-7 – 2018. 5 vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201113 y 12 de la Resolución 9 de 201714. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-186 – 2019 13 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 14 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6