PGN - UNIVERSIDADES ESTATALES - En materia contractual no quedaron cobijadas por las norma

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA Radicación 162-41569-2000

Disciplinado EDUARDO GONZALEZ RADA Cargo y Entidad Rector Universidad de Córdoba Quejoso Hugo Alfonso Iguarán Cortes Fecha Queja abril 27 de 2000 Asunto Fallo de Primera Instancia Bogotá D.C., 24 de junio de 2004

I. ASUNTO Procede el Despacho a FALLAR EN PRIMERA INSTANCIA el proceso disciplinario adelantado contra el señor EDUARDO FRANCISCO GONZALEZ RADA, en su condición de Rector de la Universidad de Córdoba, cumplidos como se encuentran, los presupuestos consagrados en el Código Disciplinario Único y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación.

II. ANTECEDENTES Mediante auto de abril 27 de 2000 el Grupo de Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación, compulsó copia a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública de la declaración rendida por el señor Hugo Alfonso Iguarán Cotes, en donde denuncia presuntas irregularidades cometidas por servidores públicos de la Universidad de Córdoba.

Mediante auto de mayo 3 de 2001 (FL. 44), se ordenó la practica de pruebas en indagación preliminar, al término de las cuales y con proveído de agosto 13 de 2002 (Fls. 272 a 278), se abrió investigación disciplinaria contra el señor EDUARDO FRANCISCO GONZALEZ RADA, por la presunta sobrefacturación de contratos de compraventa de muebles y enseres con Frió Costa Ltda..; respecto de las

demás conductas denunciadas se ordenó el archivo definitivo, por falta de pruebas.

III. CARGOS Con auto de mayo 2 de 2002 (Fls. 194 y SS), se formuló auto de cargos al investigado, por las siguientes conductas: “Usted en su condición de Rector de la Universidad de Córdoba quebrantó el principio de transparencia contemplado en el artículo 24 de la Ley 80/93, al omitir adelantar los procedimientos administrativos previos a la celebración de los contratos, establecidos por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, así: a) En los contratos 79/98 y 52/00 suscritos con FRIO COSTA LTDA, para la compra e instalación de aires acondicionados, por valor de $69.903.177 y 80.092.900, no realizó la publicación de un aviso con las condiciones y términos de referencia de la contratación y calidades de los oferentes, en lugar visible de la entidad, por un término mínimo de dos días, ni obtuvo por lo menos dos ofertas de personas interesadas en la contratación. Como lo exige el artículo 3 del Decreto 855/94. 1 b) En el contrato 81/98 suscrito con FRIO COSTA LTDA, para la compra e instalación de aires acondicionados por valor de $170.152.814,76 no realizó la selección del contratista a través del mecanismo de la licitación pública, como quiera que el valor del contrato excedía la menor cuantía para que para ese año era hasta $69.903.000. Como lo exige el artículo 24 numeral 1 de la Ley

80/93. Como normas presuntamente violadas con las anteriores conductas se citaron los

artículos 4° Inciso 2°, 6 de la Constitución Política; 38, 40 numerales 1,2, 13,18 y 22 de la Ley 200 de 1995; 24 numeral 1 literal a), 26, 29, 30 de la Ley 80 de 1993; y 3 del Decreto 855 de 1994. Las faltas investigadas fueron calificadas en forma provisional como graves e imputadas a título de dolo, al considerarse que realizó las contrataciones a sabiendas de que no se habían satisfecho los procedimientos precontractuales establecidos en la Ley 80/93. La condición de funcionario público del investigado se acreditó con los documentos que obran a folios 292 y 293 del cuaderno 2. El investigado se notificó personalmente (FL. 320), descorrió el traslado dentro del término legal (Fls. 321 Cuad. 2) y solicitó la practica de pruebas, sobre las que se resolvió mediante auto de enero 15 de 2004 (FL. 331 Cuad. 2).

IV. PRUEBAS RECAUDADAS Dentro de las pruebas tenidas en cuenta para la formulación de cargos y las aportadas en la etapa probatoria obran las siguientes: 1.- Contrato 79/98 celebrado el 21 de septiembre de 1998, con FRIOCOSTA LTDA. para la compraventa e instalación de aires acondicionados (FL. 102). 2.- Contrato 81/98 celebrado el 28 de septiembre de 1998, con FRIOCOSTA LTDA. para la compraventa e instalación de aires acondicionados (FL. 126). 3.- Contrato 52/00 celebrado el 28 de julio de 2000, con FRIOCOSTA LTDA. para la

compraventa e instalación de aires acondicionados (FL. 156). 4.- Actas de las visitas especiales practicadas a las carpetas de antecedentes administrativos de los anteriores contratos y sus soportes, en donde se hecha de menos el cumplimiento de los procedimientos precontractuales que se cuestionan (Fls. 86, 216 cuad.1 y 415 Cuad. 2). 5.- Copia de la Ley 37/66 por la cual se creó la Universidad de Córdoba (FL. 406). 6.- Acuerdo 044/01 por el cual se adopta el estatuto de contratación de la Universidad de Córdoba (FL. 338 a 357).

V. DESCARGOS EDUARDO FRANCISCO GONZALEZ RADA, al descorrer el traslado a los cargos

(Fls. 321 y SS Cuad. 2), afirma que a pesar de haber sido avisado de la iniciación del 2 proceso, no conoce el expediente, porque no reside en Bogotá, sino en Montería y que tampoco entiende por qué no lo investiga el Procurador Regional de Córdoba, que es su juez natural, circunstancias que en su sentir vician de nulidad el proceso. Solicitó la práctica de visita especial a los archivos de la Universidad, a fin de establecer con su asistencia, que no se habían adelantado los trámites que se cuestionan y dice que en el evento de que la diligencia arroje resultados negativos, se debe tener en cuenta que la Ley 30 de 1992, señala que salvo las excepciones consagradas en esa ley, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos

a las normas civiles y comerciales según la naturaleza de los contratos, que esta norma es especial, por lo que debe aplicarse de preferencia. Concluye manifestando que la normatividad aplicable en este caso no es la Ley 80/93, como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C-220/97, y por lo tanto, no estaba obligado a adelantar los procedimientos previos que se señalan en el auto de cargos.

VI. CONSIDERACIONES Sobre la prescripción de la acción disciplinaria

1. Como se observa del cargo formulado al señor EDUARDO FRANCISCO GONZALEZ RADA, Rector de la Universidad de Córdoba, para la época de los hechos, las conductas irregulares tuvieron ocurrencia en la etapa previa a la celebración de los contratos 79/98 y 81/98, esto es, el 21 y 28 de septiembre de 1998, respectivamente, cuando los suscribió pretermitiendo el principio de transparencia y el deber de selección objetiva del contratista.

2. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, señala: “La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.”

3. El último acto constitutivo de falta disciplinaria en estos dos contratos tuvo ocurrencia en la fecha de suscripción de los mismos cuando concluye la etapa precontractual, como se señaló el 21 y 28 de septiembre de 1998. De tal suerte, que entre la fecha de ocurrencia del último acto constitutivo de falta disciplinaria y la

fecha actual, han transcurrido más de los cinco años, previstos en la norma transcrita, para que opere el fenómeno jurídico de prescripción de la acción disciplinaria, por lo que el despacho procederá a declararla, respecto de estos contratos, no así con relación al contrato 52/00, frente al cual la acción disciplinaria no ha prescrito.

4. No se compulsa copia a la Veeduría para que investigue la causa de ocurrencia de la prescripción, como lo señala la Directiva No. 06 de agosto 6 de 1997, del Procurador General de la Nación, como quiera que en el auto de cargos formulado en el proceso, ya se ordenó la expedición de copias con destino a la Veeduría, en donde bajo el radicado 030-94928/03 se adelanta la investigación correspondiente.

3 Sobre la falta de competencia y violación del debido proceso, alegados en los descargos.

5. El artículo 25 numeral 1 literal a) del Decreto 262/00 en consonancia con la Resolución 0017 de marzo 4 de 2000 artículo 19 inciso segundo, atribuyen competencia a esta Procuraduría Delegada, para conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa o judicial, de la Contraloría General de la Republica, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional.

6. La Universidad de Córdoba se creó mediante la Ley 37 de agosto 3 de 1966, como una entidad autónoma descentralizada, con personería jurídica del orden nacional (FL. 406). De suerte que, esta Delegada es competente para adelantar procesos disciplinarios contra los servidores públicos de la entidad de rango superior al de Secretario General, como ocurre en este caso, en donde el investigado se desempeñaba como Rector, en consecuencia, la competencia para disciplinarlo no radica en las Procuraduría Regional, como equivocadamente lo afirma el investigado.

7. Respecto de la violación al debido proceso, porque en las oportunidades en que se comisionó al Procurador Regional de Córdoba, para surtir las notificaciones de Ley en el proceso (auto de cargos), encuentra el Despacho que el artículo 104 inciso segundo de la Ley 734/02, señala que la actuación permanecerá en Secretaria del funcionario que profirió la decisión, en este caso en la Unidad Coordinadora de las Delegadas de Contratación, Moralidad y Hacienda, como así se hizo.

8. Resta señalar que el procedimiento aplicable al proceso sub examine es el establecido en la Ley 734/02, al tenor del artículo 223, por cuanto para la fecha en que entró en vigencia la Ley (Mayo 06 de 2002), en el proceso no se había proferido aún auto de cargos. Así como también, que se estudio la solicitud de nulidad del proceso a pesar de no haberse invocado en forma expresa la causal alegada, como señala el artículo 143 inciso segundo del C. de P. C. que debe hacerse, en razón de

que las argumentaciones esbozadas, permitían claramente establecer que los hechos podían configurar las causas señaladas en los numerales 1 y 2 del artículo 143 de la Ley 734/02. Así las cosas, la pretensión de nulidad del proceso por falta de competencia y violación al debido proceso, serán despachadas desfavorablemente. Cuando el operador disciplinario se enfrenta a un asunto relacionado con la contratación efectuada, entre otros, por establecimientos de educación superior, debe tener especial cuidado de no vulnerar los límites que el constituyente primario estableció al otorgarles autonomía en su gestión. Por ello, en el caso que ocupa la atención de esta Procuraduría Delegada, antes de resolver los puntos indicados por los apelantes, es preciso determinar si el contrato 0085 celebrado por el Rector de la Universidad de la Córdoba está dentro de aquellos que podía suscribir en ejercicio de su autonomía, regido por normas de 4 derecho privado, o si por el contrario se trata de uno de aquellos negocios jurídicos que deben regirse por los postulados del Estatuto de Contratación Estatal, tema del todo soslayado tanto por el operador disciplinario de primera instancia, como por los sujetos procesales. Marco legal de la autonomía universitaria

9. En desarrollo de la normativa constitucional prevista en el artículo 69 de la Carta Política, el legislador consagró el principio de autonomía universitaria en la ley 30 de 1992, así: “ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados

al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. Inciso 3o. <Modificado por el artículo 1 de la ley 647 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley” (resaltos del ad quem).

10. La autonomía universitaria de que fueron dotados los establecimientos de educación superior estatales u oficiales, también encuentra expresa consagración, en el artículo 93 ibídem, en los siguientes términos: “Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales , según la naturaleza de los contratos” (subrayas y negrillas fuera del texto original).

Jurisprudencia constitucional en torno al tema

11. Son muchas las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre la materia, así que se destaca y es pertinente traer a colación aquella en que expresó: “El marco legal al cual debe someterse la universidad tiene unos límites

precisos y limitados; por lo tanto, la ley no puede extender sus regulaciones a materias relativas a la organización académica o administrativa, como sería por ejemplo, en los aspectos relacionados con el manejo docente, (selección y clasificación de sus profesores), admisión del personal discente, programas de enseñanza, labores formativas y científicas, designación de sus autoridades administrativas, manejo de sus 5 recursos, etc. Si el legislador se insmicuyera en los aspectos referidos o en otros de igual significación, estaríamos en presencia de una intervención indebida en la vida de la universidad y se incurriría en una violación de su autonomía. La inspección y vigilancia del Estado sobre la universidad colombiana y particularmente sobre la universidad oficial, supone un control limitado que se traduce en una labor de supervisión sobre la calidad de la instrucción, el manejo ordenado de la actividad institucional y la observancia de las grandes directrices de la política educativa reconocida y consignada en la ley”1 Sobre la aplicación de la Ley 80/93 a la Universidad de Córdoba

12. Observa el despacho, acogiendo el criterio expresado por el máximo órgano de cierre constitucional, que la autonomía de las instituciones universitarias no es absoluta, porque de una parte está limitada por su sujeción (vinculación) al Ministerio de Educación Nacional en lo relativo a la observancia de las políticas y planeación del sector educativo, y a la inspección y vigilancia en materia educativa (C.P., arts. 150-8, 189-21-22, ley 30/92 arts. 31, 32 y 33).

Siguiendo a la Corte Constitucional en la citada decisión, el diseño institucional de

las universidades permite entrever la consagración de una figura especial dentro del sistema de la descentralización administrativa por servicios o funcional, denominado "ente universitario autónomo" y al cual se le asignan unas características especiales que acentúan su autonomía, que cualitativamente lo hacen diferente de los demás organismos descentralizados por servicios hasta ahora reconocidos por la doctrina y la legislación nacionales. Tal aseveración se fundamenta en el parágrafo del artículo 57 de la ley 30, según el cual las instituciones estatales de educación superior que no tengan el carácter de universidad (técnicas profesionales, escuelas tecnológicas, art. 16), "deberán organizarse como establecimiento público del orden nacional, departamental, distrital o municipal". Si la ley no incluye la organización de la universidad dentro de la figura del establecimiento público, como lo hace en relación con las otras instituciones públicas de educación superior, es porque quiso establecer un nuevo modelo de organismo para enmarcar el diseño de la universidad oficial, acorde con la norma constitucional del artículo 69. Lo que realmente define, y por supuesto diferencia a los entes universitarios de los demás organismos descentralizados por servicios, además de su objeto, es la "autonomía" que la Constitución le reconoce en forma expresa, de tal suerte que deja de ser, como hasta ahora, un atributo legal desdibujado, pues el Constituyente quiso resaltar una característica propia de las democracias modernas que se traduce en el axioma de que los estudios superiores no pueden estar sometidos a ninguna forma de dirección, orientación, interferencia o confesionalismo por el

Gobierno2. Es obvio el alcance de la norma del artículo 69, cuando advierte a modo de definición del concepto, que "las universidades podrán darse sus directivas y regirse 1 Sentencia C-299 de 1994, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. 2 Sentencia citada. 6 por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley". No hay un pronunciamiento similar en relación con los demás organismos funcionalmente descentralizados, salvo cuando la Constitución lo hace en relación con las Corporaciones Autónomas Regionales, respecto de las cuales precisa que el Congreso debe reglamentar su funcionamiento "dentro de un régimen de autonomía" [C.P. art. 150-7].

13. Resulta así, que en virtud de su "autonomía", la gestión de los intereses administrativos y académicos de la universidad, en este caso la de Córdoba, dentro del ámbito antes especificado, son confiados a sus propios órganos de gobierno y dirección, de suerte que cualquier injerencia de la ley o de uno cualquiera de los poderes públicos en esta materia constituye una conducta violatoria del fuero universitario; si el legislador se inmiscuyera en los aspectos referidos o en otros de igual significación, estaríamos en presencia de una intervención indebida en la vida de la universidad y se incurriría en una violación de su autonomía.

14. Al respecto la Alta Corporación ha precisado: “...la inspección y vigilancia del Estado sobre la universidad colombiana y particularmente sobre la universidad oficial, supone un control limitado que se traduce en una labor de supervisión sobre la calidad de la instrucción, el manejo ordenado de la actividad institucional y la observancia de las grandes directrices de la política educativa reconocida

y consignada en la ley. Esa injerencia no puede suponer el control de los nombramientos del personal, definición de calidades y clasificación del personal docente o administrativo, y mucho menos, con el examen o control de las tendencias filosóficas o culturales que animan las actividades educativas o de investigación, porque "la comunidad científica que conforma el estamento universitario, es autónoma en la dirección de sus destinos"3 (Subrayas de la Delegada para Moralidad Pública).

15. En virtud del mandato constitucional, el instrumento normativo idóneo para incorporar la reglamentación sublegal sobre organización y manejo intrainstitucional de los centros universitarios, son "sus propios estatutos", que por supuesto difieren de la ley "básica" de la educación superior, aplicable a todos los organismos de este orden, y a la "ley" que, en los términos del artículo 69 de la Carta – inciso segundo –, "establecerá un régimen especial para las universidades del Estado".

Es claro que la diferencia entre la ley "básica" y la ley del "régimen especial", se reduce al contenido de su objeto, pues mientras la primera tiene por fin establecer las normas sobre el diseño general de la estructura y mecanismos de operación institucional, la segunda acomete esa misma regulación pero aplicable a los organismos oficiales de la educación universitaria, estableciendo las diferencias que se deben tener en cuenta con relación a las actividades del común de tales entidades, así como las relaciones que articulan dichos organismos docentes con el Estado.

13. De modo que son las previsiones constitucionales, las estatutarias de la

Universidad de Córdoba y las del derecho privado, las que debía observar y aplicar el implicado, al celebrar los negocios jurídicos en cuestión. 3 Sentencia C-195 de 21 de Abril de 1994, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa 7 Respecto a la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración a las universidades públicas, la Corte Constitucional en sentencia C-547 de diciembre 1 de 1994 se pronunció al decidir sobre la exequibilidad de los artículos 93 y 94, entre otras normas de la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la educación superior. Señaló la Corte y lo ha reiterado en múltiples ocasiones (Sentencias 109/94, 299/94, 310/96, 192/97), que las universidades estatales u oficiales en materia contractual, no quedaron cobijadas por las normas de la Ley 80/93, que regula todo lo atinente a los contratos de las entidades estatales, pues de conformidad con el artículo 16 de la ley 30 de 1992, las universidades estatales u oficiales son entes universitarios autónomos, con régimen especial, según lo señala el artículo 69 Constitucional que al garantizar la "autonomía universitaria", autoriza a las universidades para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley; además, de otorgar facultades al legislador para establecer un "régimen especial" aplicable a las universidades del Estado. Régimen especial que se concretó en la Ley 30/92, en donde se señaló en el

inciso tercero del artículo 57, que el carácter especial comprende el régimen contractual y consagró en el artículo 93 que los contratos que celebren dichas instituciones se regirán por las normas del derecho privado, y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos, exceptuando los contratos de empréstito, lo que permite que en materia contractual se rijan por disposiciones distintas de las que se consagran en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - Ley 80 de 1993. De otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 25 de mayo de 1994, con ponencia del Magistrado Roberto Suárez Franco, se pronunció sobre el mismo tema, al absolver una consulta formulada por la Ministra de Educación Nacional, referente al régimen de contratación aplicable a las universidades estatales y a los establecimientos públicos de educación superior, concluyendo que: "la contratación, por parte de las universidades estatales u oficiales, se rige por las normas contenidas en el capítulo VI de la ley 30 de 1992 (régimen especial). Las demás instituciones estatales u oficiales de educación superior, que se organicen como establecimientos públicos para los mismos efectos, deben someterse a las normas de la ley 80 de 1993". Así las cosas, encuentra el Despacho que asiste razón al investigado cuando afirma en sus descargos que no incurrió en falta disciplinaria, por cuanto no estaba obligado a observar los procedimientos contractuales que se señalan pretermitidos

en el proceso, pues ciertamente la contratación de la Universidad de Córdoba se maneja con arreglo a las disposiciones señaladas en la Ley 30/92 y los estatutos que al respecto dicte el Consejo Superior de la Universidad, excepto en la contratación de empréstitos, lo cual no ocurre en este caso. La Ley 30/92 no señala ningún procedimiento precontractual previo para la celebración de contratos como el investigado, 52/00 de compra e instalación de aires acondicionados y además se rige por el derecho privado, por lo cual se puede afirmar que el hecho cuestionado no ha ocurrido. 8 En consecuencia, dando aplicación al artículo 73 de la Ley 734/02 que autoriza el archivo definitivo del proceso en cualquier etapa, cuando aparezca demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no es constitutiva de falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, así lo declarará mediante decisión motivada y ordenará la terminación del proceso disciplinario. En el caso sometido a examen, el hecho atribuido no ha existido, por lo cual se ordenará el archivo definitivo de las diligencias disciplinarias. Por lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 25 numeral 1 literal a) del Decreto Ley 262 de 2000, en consonancia con la Resolución 0017 de marzo 4 de 2000 artículo 19 inciso segundo y cumplidos como se encuentran los presupuestos consagrados en los artículos 138 y siguientes del Código Disciplinario Único,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA adelantada en el expediente No. 162-41569/00 respecto a las presuntas irregularidades cuestionadas en los contratos 79/98 y 81/98, por las consideraciones que se dejaron expuestas en la parte motiva de este proveído, advirtiéndole a los sujetos procesales que pueden renunciar a la misma.

SEGUNDO: DENEGAR la solicitud de nulidad incoada por falta de competencia y violación del debido proceso.

TERCERO: ABSOLVER al señor EDUARDO FRANCISCO GONZALEZ RADA, identificado con la cédula de ciudadanía 6.869.797 de Montería, en su condición de Rector de la Universidad de Córdoba, por no encontrarlo responsable del cargo formulado, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Contra esta decisión procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JJOOSSÉÉ FFEERRNNAANNDDOO RREEYYEESS CCUUAARRTTAASS

Procurador Delegado Exp. 162-41569/00

JFRC/ LFC/IJVP

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