PGN - UNIVERSIDADES ESTATALES - No aplica el régimen de contratacion estatal

Bogotá, D.C, Noviembre 18 de 2009

PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA CONTRATACIÓN ESTATAL Radicación : 075-3901-08

Investigados : Sergio Hernández Gamarra y Amparo Álvarez de Franco Cargo y Entidad : Rector de la Universidad de Cartagena y Gerente de CORVIVIENDA Quejoso : De oficio Fecha de queja : 2 de noviembre de 2005

Fecha hechos : Desde 6 de septiembre de 2004

Asunto : Fallo de Segunda Instancia

I. ASUNTO POR DECIDIR Procede el despacho en los términos del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del señor Sergio Manuel Hernández Gamarra y Amparo Álvarez de Franco, en contra del fallo de primera instancia proferido en su contra, por el Procurador Regional de Bolívar, el 30 de abril de 2009, mediante el cual se les sancionó con suspensión en el cargo por el término de seis (6) meses.

II. ACTUACIÓN PROCESAL El Grupo de Asesores G-24 del despacho del Procurador General de la Nación, por auto de 21 de noviembre de 2005, adelantó indagación preliminar contra servidores públicos por determinar de la Universidad de Cartagena; Corvivienda y el Establecimiento Público Ambiental (EPA), por las presuntas irregularidades que se presentaron en la celebración de los convenios suscritos entre la Universidad de Cartagena y Corvivienda, el 6 de septiembre de 2004, para construir obras de mampostería y acabados de 84 viviendas en la urbanización

Nueva Granada; y la suscripción de tres (3)convenios, con el Establecimiento Público Ambiental (EPA), para la recuperación vegetal del cerro de La Popa, manejo ambiental del relleno de Henequén y obras civiles de drenaje de los barrios Los Pocitos y Los Sapitos en el pie de La Popa (Visible en folios 8 y 9). Teniendo en cuenta que no había unidad en la materia se determinó abrir investigaciones por separado, y fue así como a través del radicado de la referencia se dispuso, por auto de 21 de abril de 2006, ordenar apertura de 2 Expediente 075-3901-08 investigación disciplinaria contra los doctores: Sergio Hernández Gamarra y Amparo Álvarez de Franco, en su condición de rector de la Universidad de Cartagena y gerente del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Distrital (CORVIVIENDA), respectivamente, por las irregularidades que se presentaron en la celebración y en la ejecución del convenio interadministrativo 002-2004, cuyo objeto era «Ejecución plena de la construcción de 84 viviendas para la reubicación de las familias afectadas de la III etapa de la Urbanización Nueva Granada en el Distrito de Cartagena de Indias …» (Folios 28 al 31 cuaderno núm 1). Mediante providencia de 30 de abril de 2007, el Grupo de Asesores G-24 del despacho del Procurador General formuló pliego de cargos contra los disciplinados (Folios 151 al 172); y por decisión de 15 de febrero de 2008, dio traslado para alegar a los sujetos procesales, como obra en folio 7 del cuaderno

n.° 3. En folio 70 y siguientes del cuaderno número 3, se relaciona el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Bolívar, en contra de los disciplinados, el 30 de abril de 2009, mediante el cual se dispuso sancionarlos con suspensión del cargo por seis (6) meses.

III. CARGOS En el auto de 30 de abril de 2007, se formularon los siguientes cargos a los disciplinados: Amparo Álvarez de Franco, en su condición de gerente del Fondo de Vivienda

de Interés Social y Reforma Urbana Distrital (CORVIVIENDA): Cargo único: Como Gerente del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Distrital CORVIVIENDA, para la época de los hechos suscribió los convenios Interadministrativos No. 002 de septiembre 6 de 2004 (folios 44 al 49), y convenio adicional No. 002 de diciembre 30 de 2004 (folios 1 al 3 del anexo de pruebas 1) sin observar el trámite previsto en el Estatuto de Contratación, concretamente el señalado en los numerales 1 y 8 del artículo 3 Expediente 075-3901-08 24 de la Ley 80 de 1993, que señala como regla general el seguimiento del proceso licitatorio para todos los contratos realizados por la entidad, principio de transparencia, mediante el cual se busca garantizar la imparcialidad, la igualdad y la escogencia objetiva del contratista, pues de acuerdo con las cuantías de los contratos y con los objetos de los mismos muchas entidades y empresas privadas podían presentar propuesta.

Así mismo se celebraron dichos convenios con una entidad cuyo objeto social, especialidad, idoneidad y experiencia no le permitía ejecutarlos, lo que conllevó a que la citada Universidad, suscribiera los contratos de obra No. UDC-100-04-101-13903-002-01-01 de octubre 27 de 2004, con la firma Construcciones y Distribuciones Global Ltda. y el Contrato civil de obra No. UDC-100-04-101-13903-002-01-02-02 de octubre 28 de 2004, suscrito con la firma Barraza Ingeniería & Cia Ltda., por valor de $1.221.213.420.oo, para realizar las obras descritas en el convenio No. 002 de 2004. Se le acusó de infringir los artículos 6 y 209 de la Constitución Política; 23, 11 numeral 3, 24 numerales 1 y 8, 26 numerales 4 y 5, y 29 de la Ley 80 de 1993; Decreto 855 de 1994, artículo 2.°; artículo 27, 34, 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por lo que incurrió en la falta gravísima establecida en el numeral 31 del artículo 48 del C.D.U. La conducta se le imputó, provisionalmente, a título de dolo. Sergio Manuel Hernández Gamarra, en su condición de rector de la

Universidad de Cartagena: Cargo único: En su condición de rector de la Universidad de Cartagena, para la época de los hechos, por suscribir con el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Distrital (CORVIVIENDA) el convenio interadministrativo

No. 002 de septiembre 6 de 2004 (folios 44 a 49), para la ejecución plena de la construcción de 84 viviendas para la reubicación de las familias afectadas de la III etapa de la Urbanización Nueva Granada en el Distrito de Cartagena de Indias y convenio adicional 002 de diciembre 30 de 2004 (folios 1 al 3 del anexo de pruebas No. 1), para la ejecución plena de 38 viviendas para la reubicación de las familias afectadas de la III etapa de la Urbanización Nueva Granada en el Distrito de Cartagena de Indias, a sabiendas que la Universidad de Cartagena no podía ejecutar dicho convenio puesto que su objeto social no se lo permitía, ni contaba con la especialidad, idoneidad y experiencia en el desarrollo de proyectos de obra. De igual forma coadyuvó a que CORVIVIENDA violara el Estatuto General de la Contratación, al eludir esta, un proceso de selección que le permitiera 4 Expediente 075-3901-08 escoger al contratista idóneo para adelantar los proyectos contenidos en los convenios No. 002 de septiembre 6 de 2004, y el adicional 002 de diciembre 30 de 2004 relacionados con la ejecución de obras. Se le imputó al señor Hernández Gamarra, la vulneración de los artículos 6 y 209 de la Constitución Política; 1 y 6 de la Ley 30 de 1992; 2, 10 , y 44 literales a) y d) del acuerdo No. 040 de 1996; 24 numerales 1 y 8 de la Ley 80 de 1993; artículo 99 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio); y numerales 1 y 2

del artículo 34,27 (sic) de la ley 734 de 2002. La conducta se calificó, provisionalmente, como grave, al tenor de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, por haber infringido el disciplinado lo normado en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002; y la culpabilidad se le endilgó a titulo de dolo.

IV. DESCARGOS 4.1. Los presentados por el apoderado de la señora Amparo Álvarez de Franco (Visible en folios 182 al 197).

En el capítulo denominado «Plan de la exposición», expresó la defensa que existen precedentes de la Corte Constitucional, de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, de la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría, en los que se ha afirmado que el régimen de contratación a aplicar cuando uno de los contratantes es una universidad pública, es el previsto en la Ley 30 de 1992. Con fundamento en esta precisión, manifestó que teniendo en cuenta lo normado en el literal c) del artículo 1.° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales pueden celebrar convenios interadministrativos, sin que sea necesario adelantar el procedimiento de licitación pública. Refirió el señor apoderado que la Universidad de Cartagena, goza de gran prestigio y reconocimiento, especialmente, las facultades de Medicina e Ingeniería, lo que se demuestra con su gran capacidad de gestión y los excelentes resultados en la venta de servicios y ejecución de contratos de mayor

complejidad que el celebrado con CORVIVIENDA; «tanto es esto cierto, que en ningún momento la Procuraduría Presenta objeciones a las obras ejecutadas en desarrollo de los convenios No. 002-2004 y el convenio adicional No 002-2004». 5 Expediente 075-3901-08 Agregó que esa realización satisfactoria del contrato y el cumplimiento durante la ejecución del mismo, lo que prueba a posteriori es que, efectivamente, cuando se escogió a la Universidad de Cartagena, si se hizo una selección objetiva del contratista; y que tenía la especialidad, idoneidad y experiencia para cumplir con el objeto contractual. Con relación a lo afirmado en los cargos de que la Universidad no podía construir viviendas o ejecutar obras, porque su objeto se circunscribe al pleno desarrollo de los alumnos y su formación académica o profesional y a alcanzar los objetivos de las instituciones de educación superior; dijo la defensa que la enseñanza superior requiere de ingentes recursos para desarrollar su labor de investigación científica, a través de la venta de los diferentes servicios que ella ofrece que se convierten en una magnifica herramienta para su auto sostenimiento económico. Manifestó, además, que cuando una persona jurídica de derecho privado desarrolla su objeto lo hace en cumplimiento de su capacidad negocial, pero cuando esa misma capacidad se predica de una entidad estatal se habla de competencias, y ésta deviene de la ley; por lo tanto, si existe una norma que le permite a las universidades vender o contratar servicios y sus estatutos la facultan para ello, es claro que pueden desarrollar el tipo de contratos que se cuestiona.

De igual manera, para reforzar su tesis de que el régimen jurídico a aplicar a las universidades es el señalado en la Ley 30 de 1992, la defensa trae como ilustración la sentencia C-547 de 1994 de la Corte Constitucional; el concepto de 15 de mayo de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; y el pronunciamiento efectuado por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en el fallo de primera instancia proferido el 24 de junio de 2004 dentro del expediente 162-41569 de 2000, por lo que solicita se respete el precedente disciplinario y se ordene el archivo definitivo del proceso disciplinario adelantado contra su prohijada, en los términos previstos en el artículo 164 del CDU. 4.2. Descargos presentados por el apoderado del señor Sergio Manuel Hernández Gamarra (Visible en folios 218 al 238). 6 Expediente 075-3901-08 Antes de realizar el análisis de los cargos formulados a su poderdante, la defensa se refirió a «la etiología y naturaleza ontológica de los contratos de la Administración Pública en la forma de: “convenio Interadministrativo” o “contratos Interestatales”, determinados por la ley 80 de 1993», para lo cual trajo, a manera de ilustración, jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para concluir que es viable la celebración de contratos interestatales, sin los requisitos o formalidades especiales propias del contrato celebrados con ciudadanos. Respecto a la capacidad de la Universidad para suscribir contratos

interestatales, expresó el apoderado que la capacidad jurídica de la Universidad de Cartagena, no deviene del Código de Comercio como, erradamente, lo señala el pliego de cargos, la facultad de ejercer derechos y contraer obligaciones procede de la Constitución Política y de la Ley 30 de 1992. Para ilustrar su aseveración la defensa cita el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 25 de mayo de 1994, en el radicado 609. Al referirse a la conducta imputada a su prohijado, expresó su inconformidad con lo afirmado en el auto de cargos, en cuanto a la expresión «a sabiendas de que la universidad no podría ejecutar dicho convenio, puesto que su objeto social no lo (sic) permitía no contaba con la especialidad, idoneidad y experiencia en el desarrollo de proyectos de obra», puesto que considera que de acuerdo con lo consagrado en la Ley 30 de 1992, la Universidad como ente autónomo puede desarrollar todas las actividades que conforme a su naturaleza pueden realizar las personas naturales. Expresó que «la Universidad de Cartagena (sic), amén, de estar facultada para el ejercicio de cualquier derecho y el cumplimiento de obligaciones, acorde con su naturaleza, por la calidad de Entes Universitarios Autónomos, había sido autorizada para celebración de convenios interadministrativos como consta en las resoluciones tomadas por su máxima autoridad, el Consejo Superior … Basta leer el texto de las resoluciones 06 y 07 de 26 de febrero de 2003 …». 7 Expediente 075-3901-08 Con relación a la acusación que se hizo a su prohijado por haber coadyuvado a

que CORVIVIENDA eludiera el proceso de selección que le permitiera la escogencia de otro contratista; manifestó el apoderado que «Es un aserto sin comprobación procesal que conlleva a la violación del derecho de defensa del disciplinado», puesto que no se le señaló a su prohijado un cargo concreto que permita su reputación, y no se analizaron, ni valoraron las pruebas en que se fundó éste. Agregó que con lo expuesto quedó sin piso el pronunciamiento de la Procuraduría sobre las normas infringidas y el concepto de la violación. Por las anteriores razones solicita, se dicte providencia absolutoria a favor de su representado.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. Alegatos presentados por el apoderado del señor Sergio Manuel Hernández Gamarra (Visible en folios 13 al 19).

Mediante escrito de 27 de febrero de 2008, la defensa presentó los alegatos de conclusión, en el que se reitera algunas de las motivaciones plasmadas en los descargos, en relación con los convenios o contratos interadministrativos, que según él está permitido en la Ley 80 de 1993 en sus artículo 29 – 33. Aclara que tanto la Universidad de Cartagena como CORVIVIENDA, obraron en la celebración del convenio interadministrativo con motivos nobles y altruistas, ya que la Universidad venía prestando a través de las distintas facultades servicios de trabajo social a CORVIVIENDA. Dice el apoderado que el Consejo Superior de la Universidad de Cartagena, respaldó la celebración de convenios por parte del Rector con otras entidades

del Estado y/o del sector privado, a través de la expedición de la Resolución 07 de 2003, en cumplimiento de las funciones establecidas en los literales a, b, c y k del artículo 24 del Acuerdo No. 40 de 1996, por el cual se expidió el Estatuto General de la Universidad. De igual manera se contó con la autorización de la Junta Directiva de CORVIVIENDA, para la construcción de las viviendas; por lo expuesto solicita se exonere al señor Hernández Gamarra de los cargos imputados, por la suscripción del contrato para la construcción de las 128 8 Expediente 075-3901-08 viviendas de interés social para la reubicación de los moradores de la tercera etapa del barrio Nueva Granada, y en su lugar se le absuelva de responsabilidad disciplinaria. 5.12 Alegatos presentados por el apoderado de la señora Amparo Álvarez de Franco (Visible en folios 54 al 58). La defensa basa sus alegatos en los mismos argumentos plasmados en el escrito de descargos, en el que explicó que la celebración de convenios entre entidades estatales no constituye ninguna ilegalidad; que tratándose de entidades estatales la capacidad contractual deviene de la ley; que como quiera que la ley le había otorgado a las Universidades competencia para celebrar todo tipo de contratos, fue necesario reformarla a través de una nueva ley que le limitara esa capacidad, como ocurrió con la expedición de la Ley 1150 de 2007, que estableció en el artículo 2.° numeral 4.°, literal c), al reglamentar la contratación directa, que ésta solamente procedería en los contratos

interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalados en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del referido artículo. Expresa que en virtud del principio de irretroactividad de la ley, lo que la Ley 1150 de 2007, limita en el presente estaba, perfectamente, permitido en el pasado, por lo que considera que no hay lugar a la primera parte del cargo. Agrega que su defendida no incurrió en la falta señalada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, porque no se le ha causado ningún detrimento a las arcas distritales, por el contrario del análisis financiero que se aportó a la investigación, se demuestra que hubo un ahorro de más de $350 millones. 9 Expediente 075-3901-08 La defensa es enfática en señalar que fue el Consejo Directivo y no su poderdante, quien consideró la posibilidad de celebrar el convenio con la Universidad, por lo que no se le puede reprochar que después de analizar la conveniencia del mismo, y la idoneidad del Alma Mater para ejecutarlo, la gerente hubiera decidido celebrarlo. Refiere que no se puede mirar el convenio 002 de 2004, como una simple construcción de viviendas, ya que se trataba de un proceso de reubicación que implicaba a) la construcción de las viviendas y b)

el acompañamiento social a los afectados y este segundo componente representaba un valor agregado que ningún otro contratista hubiese podido cumplir. Lo anterior sin contar el ahorro obtenido en la interventoría la cual se acostumbra pactar sobre la totalidad del valor de la obra, pues en este caso la interventoría se pactó porcentualmente, únicamente, sobre los costos indirectos, con lo cual se obtuvo otro ahorro a favor de Corvivienda.

VI. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de Bolívar, mediante providencia de 30 de abril de 2009 declaró, disciplinariamente, responsables a los señores Amparo Álvarez de Franco, gerente de Corvivienda; y Sergio Manuel Hernández Gamarra, rector de la Universidad de Cartagena, para la época de los hechos, y en consecuencia les impuso como sanción la suspensión en los cargos por el término de seis (6) meses, con fundamento en las siguientes consideraciones (Visible en folios 70 al 86): En relación con el cargo formulado a la señora Amparo Álvarez de Franco, gerente de Corvivienda, dijo el a quo que de acuerdo con lo normado en el numeral 1.° del artículo 24 del Estatuto de Contratación, la escogencia del contratista debe efectuarse siempre a través del proceso licitatorio y salvo las excepciones previstas en la ley, se puede acudir a la contratación directa.

Agregó que el literal c) del numeral 1.° del artículo 24, ibídem, señala como excepción los convenios interadministrativos, que están definidos en el artículo 7.° del Decreto 855 de 1994. Expresó el fallador de primera instancia que «Visto lo anterior, podría decirse

que el convenio suscrito por Corvivienda y la Universidad de Cartagena, 10 Expediente 075-3901-08 encuadra dentro de las excepciones arriba anotadas, por lo que para su suscripción no debía agotarse previamente un proceso licitatorio. No obstante, debe tenerse en cuenta que dicha figura no puede utilizarse para evadir los procesos de selección consagrados en la normatividad contractual, contraviniendo sus principios, específicamente el de transparencia». Se dijo en el fallo objeto del recurso de alzada, que como los contratantes denominaron el negocio o relación contractual convenio interadministrativo, era necesario puntualizar sobre las diferencias que existen entre un convenio y un contrato; para concluir que difieren en cuanto a los móviles, ya que al primero lo mueve un ánimo de cooperación, colaboración o ayuda mutua, y al segundo un interés de carácter patrimonial, lucro o utilidad en la ejecución de las obligaciones. En el caso examinado, en el supuesto convenio interadministrativo 002 de septiembre 6 de 2004 y el convenio adicional 002 de 30 de diciembre del mismo año, la Universidad de Cartagena se comprometió a construir 84 viviendas para la reubicación de las familias afectadas de la III etapa de la Urbanización Nueva Granada en el Distrito de Cartagena de Indias, por un valor de $2.184.134.715; por consiguiente se aprecia que el objeto principal del convenio era la ejecución de unas obras de construcción que, además, de recibir por ellas una contraprestación en dinero, no guarda relación con la actividad principal que desarrolla la Universidad de Cartagena. Con fundamento en lo anterior, concluye la primera instancia que no se acataron

en debida forma los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva que regulan la contratación estatal, toda vez que se contrató con una entidad cuyo objeto social, especialidad, idoneidad y experiencia no le permitía ejecutarlos, tanto es así que para la ejecución la Universidad suscribió contratos de obra con particulares, lo que demuestra que dicha labor no guarda relación con la actividad que desempeñan las entidades educativas, conforme lo señalan los artículos 7 y 19 de la Ley 30 de 1992. Manifiesta el a quo que la capacidad para contratar de una persona jurídica se encuentra limitada a las actividades contenidas en su objeto, de conformidad con lo contemplado en el artículo 99 del Código de Comercio, por lo tanto no le es permitido a los servidores públicos acudir a la figura de los convenios 11 Expediente 075-3901-08 interadministrativos, para suscribir contratos con entidades estatales para encomendarles la prestación de un servicio u obra que no tiene relación con su función o actividad principal, porque ello restringiría la participación de todas las personas interesadas en participar en la actividad contractual estatal. Para el fallador de primera instancia, «No cabe duda, que los contratos interadministrativos se encuentran sometidos a los principios de la contratación estatal y por el hecho de que la relación contractual se fije entre dos entes estatales, no significa, de ningún modo, que se deban desconocer las reglas y procedimientos previstas por el legislador …». Respecto a lo expresado por la defensa sobre la probada capacidad para ejecutar las obras, por cuanto la facultad de ingeniería de la U de C goza de prestigió y reconocimiento, el a quo se apartó de esa apreciación por considerar que el ente educativo no se apoyó

en la referida facultad, sino que acudió a terceros para la ejecución de las cuestionadas obras. Según la Procuraduría Regional de Bolívar, con los anteriores comportamientos, la disciplinada desconoció lo normado en los numerales 1 y 8 del artículo 24; artículos 26 y 29 de la Ley 80 de 1993; y el artículo 2.° del Decreto 855 de 1994. Por lo expuesto el fallador de primera instancia, declaró la responsabilidad disciplinaria de la señora Álvarez de Franco. La falta se calificó como gravísima, al tenor de lo dispuesto en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002; el grado de culpabilidad se varió de doloso a cometido con culpa grave que por expresa disposición del numeral 9 del artículo 43 del CDU, se consideró como falta grave; y atendiendo lo dispuesto en los artículos 44, 46 y 47 literales a), g) y h), ejúsdem, se le sancionó con seis (6) meses de suspensión en el cargo. Respecto al cargo endilgado al señor Sergio Manuel Hernández Gamarra, rector de la Universidad de Cartagena, se dijo en el fallo apelado que éste suscribió el referido convenio a sabiendas de que el ente educativo no podía ejecutarlo, por cuanto su objeto social no se lo permitía, ni contaba con la especialidad e idoneidad en el desarrollo de las obras. «De igual forma permitió la trasgresión de las normas del estatuto contractual por parte de 12 Expediente 075-3901-08 CORVIVIENDA, ya que conocía que las actividades a contratar no estaban

relacionadas con la función principal que desarrollan los entes universitarios». Refiere el a quo que la conducta observada por el disciplinado infringe lo establecido en el artículo 99 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), que establece que la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en el objeto. De igual manera desconoció lo normado en los artículos 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002; los artículos 2 y 10 del Acuerdo 040 de 1996, y los artículos 6 y 209 de la Constitución Política. Por lo anterior el Procurador Regional de Bolívar confirmó el cargo imputado al señor Hernández Gamarra. La falta se calificó como grave, al tenor de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, y se imputó a título de culpa grave, y de conformidad con lo señalado en los artículos 44, 46 y 47 literales a), g) y h) de la Ley 734 de 2002, se le impuso al disciplinado una sanción de seis (6) meses de suspensión en el cargo.

VII. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN 7.1. Recurso de apelación presentado por el apoderado del señor Sergio Manuel Hernández Gamarra El apoderado del señor Sergio Manuel Hernández Gamarra, dentro del término legal previsto para el efecto, presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia proferido el 30 de abril de 2009, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación (Visible en folios 92 y siguientes): Expresa que la Ley 30 de 1992 se aplica a las universidades de carácter

nacional, departamental o municipal, y predica la autonomía administrativa contractual y financiera de los entes universitarios, sin subordinación a la preceptiva de la Ley 80 de 1993. La defensa se refiere de nuevo a la normatividad que regula los convenios interadministrativos, para concluir que «Sólo en el año 2007, por intermedio de la 13 Expediente 075-3901-08 Ley 1150, se prohibió la celebración del contrato de obra por los entes universitarios cuando figuren como contratistas», y por ello, la celebración del convenio 002 de 2004 con CORVIVIENDA y la Universidad de Cartagena, era válido y permitido. Se refiere, además, la defensa al Estatuto de Contratación Estatal, específicamente, a lo dispuesto en los artículos 1.°, 2.°, 23, 24, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993; y al artículo 2.° del Decreto 855 de 1994. De igual manera como antecedentes históricos de los denominados “Contratos interadministrativos”, cita algunos conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, entre los que se encuentran el del 11 de marzo de 1997; y los expedidos el 4 de septiembre de 1991 y el 17 de octubre de 1995, cuyo ponente es el doctor Javier Henao Hidrón; para concluir que «Resulta plenamente probado dentro del proceso disciplinario, que el hecho jurídico, conocido como convenios (sic) 002 de septiembre 06 de 2004, a pesar de haber existido, no constituyen (sic) falta disciplinaria, como lo ha señalado la doctrina en innumerables

ocasiones y las consultas emanadas de H. Consejo de Estado», por lo que solicita la terminación del proceso disciplinario por atipicidad de la conducta, y en consecuencia, se profiera fallo absolutorio y se ordene el archivo de las diligencias. 7.2 Recurso de apelación presentado por la apoderada de la señora Amparo Álvarez de Franco La apoderada de la disciplinada centra su defensa en los argumentos que a continuación se exponen (Folios126 al 132): 7.2.1. Atipicidad de la conducta investigada Expresa la defensa que aunque el a quo reconoce en el fallo impugnado que su representada en su condición de Gerente de CORVIVIENDA, podía contratar con otro establecimiento de orden oficial, considera que violó el principio de transparencia; argumento que no comparte por cuanto no se compadece con lo dispuesto en el literal c) del numeral 1.° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que 14 Expediente 075-3901-08 señala que se podrá contratar directamente cuando se trate de convenios interadministrativos. En cuanto a la vulneración del principio de selección objetiva, el cual no fue demostrado en el proveído impugnado, refiere la apoderada que Corvivienda sí adelantó el estudio de conveniencia y oportunidad requerido para el convenio interadministrativo, como lo expresó el Coordinador de Obras de Corvivienda en la declaración que rindió en la Procuraduría Regional. 7.2.2. Ausencia de culpabilidad Dice la apoderada que en el pliego de cargos se imputó a su prohijada,

provisionalmente, la falta a título de dolo; sin embargo en el fallo se calificó a título de culpa grave lo que denota una falta de consonancia sobre la forma de culpabilidad de su representada que permite dudar de la existencia de alguna forma de culpabilidad en el comportamiento atribuido a ésta. Señala que en el fallo apelado no se explicó en qué consiste la supuesta culpa grave en que incurrió la disciplinada, amén de ser contradictoria con la calificación efectuada en el pliego de cargos.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Competencia: Esta delegada es competente para proferir la decisión de segunda instancia con fundamento en lo normado en el numeral 4.°, del artículo 25, del Decreto 262 de 2000, en concordancia con lo establecido en el artículo 19, de la Resolución 0017 de 2000.

Antes de proceder con el estudio de los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los doctores Sergio Manuel Hernández Gamarra, rector de la Universidad de Cartagena, y Amparo Álvarez de Franco, directora del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Distrital (CORVIVIENDA), la delegada h