PGN - URGENCIA MANIFIESTA - Causales para ser declarada según regulación legal

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-De resoluciones del DANE para adoptar medidas a fin de mitigar pandemia de COVID 19 GOBIERNO NACIONAL-Expidió acto administrativo para combatir emergencia sanitaria generada por pandemia del Coronavirus COVID 19 ACTOS ADMINISTRATIVOS-Declaran emergencia manifiesta con el fin de proceder a contratación directa en algunos casos determinados CONTROL DE LEGALIDAD-Fundamento legal. ESTADO DE EXCEPCION-Regulación y facultades asignadas al gobierno nacional URGENCIA MANIFIESTA-Es una figura que se puede decretar directamente y sin autorización del ejecutivo según jurisprudencia de la Corte Constitucional URGENCIA MANIFIESTA-Causales para ser declarada según regulación legal URGENCIA MANIFIESTA-Obedece a principios de necesidad y proporcionalidad en el sub examine/ACTOS ADMINISTRATIVOS-Contemplan que se ejerza control sobre contratos dentro de urgencia manifiesta En este sentido la medida adoptada tiene el principio de necesidad anclado al tiempo, pues el proceso de contratación deberá hacerse de la manera más rápida posible, con el fin de proteger la salud y vida de los residentes en Colombia y especial de los servidores públicos del DANE; razón por la cual los procesos normales de licitación y selección establecidos en el marco de la Ley 80 de 1991, podrán omitirse de manera razonable, supervisada, motivada y acorde con el objetivo de contención y propagación del COVID-19. Los actos administrativos que hoy se estudian contemplan que los contratos celebrados dentro de la urgencia manifiesta sean remitidos a la Contraloría General de la Nación, órgano encargo de la supervisión fiscal, en razón al

cumplimiento del artículo 43 de la ley 80 de 1993, y de esta manera recalca el compromiso de transparencia exigido por la normatividad. RESOLUCIONES-Se debe declarar su legalidad en sub examine …..En este sentido, el ejecutivo justifica la declaración de la urgencia manifiesta por parte de las entidades públicas para la contención y mitigación de la Pandemia del coronavirus COVID-19, finalizando su escrito mencionando que esta figura se continuará rigiendo por la normatividad vigente (ley 80 de 1993)., se puede concluir que la Resolución 040 y 060 del 27 de marzo de 2020, guardan coherencia frente al Decreto 440 de 2020 y están dentro del margen de la legalidad.

Medio de control: control inmediato de legalidad

Entidad: Departamento Administrativo Nacional de Estadística

E2020-238759 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 1

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

087

CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-238759

Bogotá, D, C, 28 de mayo de 2020 Doctor Gabriel Valbuena Hernández Consejero ponente Sala Especial de Decisión Núm. 9 Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp No. 11001-03-15-000-2020-01175-00

Asunto: Control inmediato de legalidad de las Resoluciones 040 y 060 del 27 de marzo de 2020, emitidos por el Departamento

Administrativo Nacional de Estadística.

Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11).

Incluye renuncia a términos. En ejercicio del medio de control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. 2

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E2020-238759 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co El día 20 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 440 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del

Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID19” . Posteriormente, el ejecutivo expidió el Decreto 457 del 22 de marzo 2020, en el que impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria, generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público, y en el artículo 1º, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020. Con fecha del 27 de marzo de 2020, La Directora Territorial Occidental del Departamento Administrativo Nacional de Estadística emitió la Resolución No. 040 de 2020, “Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta para celebrar la contratación de bienes y servicios necesarios, para prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del coronavirus COVID – 19 y garantizar la continuidad de la gestión del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE” Con fecha del 27 de marzo de 2020, La Directora Territorial (E) Suroccidental del Departamento Administrativo Nacional de Estadística emitió la Resolución No. 060 de 2020, “Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta para celebrar la contratación de bienes y servicios necesarios, para prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del coronavirus COVID – 19 y garantizar la continuidad de la gestión del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE” Mediante auto del 20 de abril de 2020, el Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena

Hernández, avoca conocimiento para el control inmediato de legalidad de la Resolución 040 de 27 de marzo de 2020. Mediante auto del 30 de abril de 2020, el Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández, avoca conocimiento y ordena acumulación para el control inmediato de legalidad de la Resolución 060 de 27 de marzo de 2020. II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO El problema jurídico se circunscribe en determinar la legalidad de las Resoluciones 040 y 060 del 27 de marzo de 2020, mediante la cual el Departamento Administrativo Nacional de Estadística “(..) declara la urgencia manifiesta para celebrar la contratación de bienes y servicios necesarios, para prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del coronavirus COVID-19 y garantizar la continuidad de la gestión del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE”. Con el fin de establecer si las decisiones allí tomadas son proporcionales en sede administrativa al estado de emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional, a través del Decreto Declarativo 417 de 2020, así como la normativa estipulada en el Decreto Legislativo 440 de 2020, entre otras. 3

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Cuestión previa: De acuerdo al artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 20 de la ley 137 de 1994, que consagra el control de legalidad en los estados de excepción, y que menciona: “ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional, el artículo 2º consagró : “Artículo 2°. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado. La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los

derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.” Ahora, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece la necesidad del cumplimiento de todos los requisitos anteriores para la procedencia del control Inmediato de legalidad en los estados de excepción1.

PROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD EN LAS RESOLUCIÓNES No. 040

Y 060 DEL 27 DE MARZO DE 2020

Componentes establecidos en la ley 1437 Observaciones 1 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. (…) 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo”. 4

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E2020-238759 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co de 2011 y ley 137 del 1994. Medida de carácter general. La declaración de urgencia manifiesta, Entendiéndose por estas como aquellas altera los futuros procesos de medidas “En los que los supuestos contratación del DANE, y autoriza la normativos aparecen enunciados de contratación directa con el fin de adquirir

manera objetiva y abstracta, y no singular y los elementos sanitarios necesarios para concreta, y por lo tanto versados a una la propagación del COVID-19 dentro de pluralidad indeterminada de personas; es sus funcionarios, especialmente los que decir, todas aquellas que se encuentren están dentro de las excepciones previstas comprendidas en tales parámetros.” para el aislamiento nacional que se Sentencia C – 620/04. estableció en el Decreto 457 del 2020, por lo tanto es una figura de orden general, al no tener un receptor determinado e individualizado. En ejercicio de la función administrativa Dicho normatividad fue expida con base, entre otras normatividades, en la autorización dada por el régimen de contratación estatal ley 80 de 93, el Decreto 262 de 2004 y el Decreto 1515 de 2018. En razón a esto cumple con ser una medida dictada dentro de la función administrativa. Como desarrollo de los Decretos Se observa que en el acto administrativo legislativos durante los estados de objeto de análisis, establece como excepción sustento en su parte considerativa el Decreto legislativo 440 de 2020, que establece reglas en cuanto a los procedimientos contractuales dentro del estado de emergencia, reglas que acoge el acto administrativo que se evalúa, al indicar: “Artículo 7: Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estales (…)” Durante los estados de excepción, este La Resolución 040 y 060 son del 27 de

componente genera dos obligaciones, la marzo del 2020, o sea posterior a la primera de ellas relacionada en el ámbito declaración del estado de emergencia temporal; es decir, que el acto mediante el Decreto 417 del día 17 de administrativo objeto de revisión sea dictado marzo de 2020 con posterioridad a la declaración de estado de emergencia impartida mediante decreto La medida fue tomada especialmente con 417 del 17 de marzo de 2020. La segunda el fin de evitar la propagación del virus es que el acto administrativo debe de ser COVID – 19 dentro de los funcionarios y 5

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E2020-238759 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co consecuencia de las causas que dieron contratistas del DANE, que estaban origen al estado de emergencia y buscar inmersos en las causales de excepción disminuir los efectos producidos por este. del confinamiento nacional. Control de legalidad. Las Resoluciones objeto de estudio declaran la urgencia manifiesta, dicha medida está claramente establecida conforme al artículo 42 de la ley 80 de 1993, con el fin de poder proceder a la contratación directa en algunos casos determinados. Urgencia manifiesta, Ley 80 de 1993 (Régimen de Contratación Estatal) La urgencia manifiesta es una figura establecida en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 que menciona: “Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro

de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastres que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.” Como se observa, dicha figura contiene unas causales para que pueda ser declarada, en este caso la causal expuesta por el Departamento Nacional de Planeación recae sobre el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional” esto en razón al artículo 215 Constitucional; como también, conforme al considerando del acto administrativo podrían recaer sobre la declaración de emergencia sanitaria establecida en la Resolución 385 de 2020 y el Decreto 457 de 2020 que ordena el aislamiento obligatorio. Motivación del Acto administrativo Otro de los requisitos de la urgencia manifiesta es que el acto administrativo esté debidamente motivado, para esta delegada una de las motivaciones principales tiene su sustento en el aislamiento nacional establecido por el Decreto 457 de 2020, en razón a que como bien lo indican los dos actos de manera idéntica, uno de sus fines es la protección del personal humano vinculado al DANE, que no puede estar confinado en el aislamiento preventivo y, que algunos de ellos tienen funciones incluso que ayudarían a la

contención de la emergencia sanitaria; establecen los actos administrativos: “Que mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, el Presidente de la República de Colombia impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público; en especial, en el artículo 1° decretó el aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio nacional con el objeto de mitigar el contario, a partir 6

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indispensables del Estado. Del mismo modo, en el numeral 22 se exceptuó el funcionamiento de la infraestructura crítica: computadores, sistemas computacionales, redes de comunicaciones, datos e información cuya destrucción o interferencia puede debilitar o impactar en la seguridad de la economía, salud pública o la combinación de ellas. Así mismo, en el numeral 32 se exceptuaron las actividades de operadores de pagos de salarios, honorarios, pensiones, prestaciones económicas públicos y privados; beneficios económicos periódicos sociales -BEPS-, y los correspondientes a los sistemas y subsistemas de Seguridad Social y Protección Social.” Que se hace imperioso que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, adopte nuevas medidas tendientes a salvaguardar la salud de sus colaboradores y usuarios, así como prevenir la propagación del COVID-19 y de igual manera, defina de manera general cuál es el personal que cumple las condiciones establecidas en los numerales 13, 22 y 32 del artículo 3°del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020.

De igual manera contempló: “Que la urgencia manifiesta es el mecanismo legal e idóneo para adelantar los contratos que se requieren para prevenir, contener y mitigar los riesgos asociados con la pandemia del virus COVID-19, toda vez que las modalidades de contratación establecidas en el Estatuto de Contratación demandan mayor tiempo y hacen más largo el procedimiento de suscripción de los respectivos contratos, mientras que la atención de los riesgos asociados con la pandemia exigen un tiempo de respuesta ágil e inmediata por parte del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, dentro de sus competencias, en especial en la

jurisdicción de las Direcciones Territoriales.” Necesidad y proporcionalidad En este sentido la medida adoptada tiene el principio de necesidad anclado al tiempo, pues el proceso de contratación deberá hacerse de la manera más rápida posible, con el fin de proteger la salud y vida de los residentes en Colombia y especial de los servidores públicos del DANE; razón por la cual los procesos normales de licitación y selección establecidos en el marco de la Ley 80 de 1991, podrán omitirse de manera razonable, supervisada, motivada y acorde con el objetivo de contención y propagación del COVID19. Los actos administrativos que hoy se estudian contemplan que los contratos celebrados dentro de la urgencia manifiesta sean remitidos a la Contraloría General de la 7

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da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud . Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente.” (Subrayado por fuera del texto original) En este sentido, el ejecutivo justifica la declaración de la urgencia manifiesta por parte de las entidades públicas para la contención y mitigación de la Pandemia del coronavirus COVID-19, finalizando su escrito mencionando que esta figura se continuará rigiendo por la normatividad vigente (ley 80 de 1993)., se puede concluir que la Resolución 040 y 060 del 27 de marzo de 2020, guardan coherencia frente al Decreto 440 de 2020 y están dentro del margen de la legalidad. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido frente a la urgencia manifiesta, que dicha figura se puede decretar de manera directa y sin autorización que medie por parte del ejecutivo.

Sentencia C-772/98 “La "urgencia manifiesta" es una situación que puede decretar directamente cualquier autoridad administrativa, sin que medie autorización previa, a través de acto debidamente motivado. Que ella existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los siguientes presupuestos: - Cuando la continuidad del servicio exija el suministro de

bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro. - Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción. - Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, - En general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.” Bajo los anteriores parámetros, estas medidas adoptadas por el DANE, cumplen con los principios contemplados en los artículos 9,10, 11, 12, 13 y 14 de ley 137 de 1994, al buscar contener las consecuencias de la propagación del virus COVID – 19.

III.CONCEPTO

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DIANA MARINA VELEZ VASQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: JANR

Revisó: DMVV

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