PGN - URGENCIA MANIFIESTA - Debe declararse mediante acto administrativo debidamente motiv

Dependencia : Procuraduría II Delegada para la Contratación Estatal Radicación : 165-96976-2003

Disciplinado : Gloria Gaitàn Jaramillo Cargo y entidad : Directora General COLPARTICIPAR Quejoso : De oficio Fecha Queja : 15 de diciembre de 2003

Fecha Hechos : Diciembre de 2001

BoAgsoutná,t oD.C., : Omitir declaratoria urgencia manifiesta contrato 01/01.

Estado Procesal: Dictar fallo de primer grado

Bogotá, D.C., 17 de agosto de 2006

I. OBJETO Procede el despacho a dictar la sentencia de primer grado, y con tal fin se expone lo siguiente,

I.1. ANTECEDENTES PROCESALES: I.1.1 RESUMEN DE LOS HECHOS La Contraloría General de la República, mediante oficio de 16 de diciembre de 2003 corrió traslado a este organismo del hallazgo resultante de la auditaría gubernamental integral - regular que realizare al Instituto Colombiano de la Participación Jorge Eliécer Gaitàn –COLPARTICIPAR-, vigencia 2002, consistente en las presuntas irregularidades relacionadas con la declaratoria de urgencia manifiesta para suscribir el contrato No. 01 de enero de 1 de 2002 con Megaseguridad, cuyo objeto fue contratar la vigilancia privada permanente por 24 horas para la obra en construcción llamada “Exploratorio”, por valor de $20.100.000, con un plazo de ejecución de seis (6) meses, y una adición de $6.700.000. para un valor total de $26.800.000.

Sobre el particular se indicó que se recurrió a la figura de Urgencia Manifiesta sin que se encontrara el acto administrativo que la motivó, incumpliendo lo ordenado en los artículos 42 y 43 de la Ley 80/93. (flios. 1-10 c1). Recibida la queja atrás referida, la Procuraduría segunda Delgada para la Contratación Estatal le imprimió el trámite de rigor y ordenó mediante auto de 26 de febrero de 2004, abrir indagación preliminar y ordenar la práctica de pruebas (Flios.71 a 75 cppal). Mediante auto de 23 de agosto de 2004, se abrió investigación disciplinaria contra Gloria Gaitàn Jaramillo, por haber suscrito el citado contrato aduciendo urgencia manifiesta, sin que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 42 y 43 de la Ley 80/93, en el sentido que no se produjo el acto administrativo motivado 2 que así la declarara (flios. 163 a 166 cppal). Posteriormente la citada Delegada mediante auto de 21 de julio de 2005, formuló pliego de cargos contra la doctora Gloria Gaitàn Jaramillo, así: (Flios. 228 a 232 c2)

II. CARGOS II.1. UNICO CARGO “Se le imputa a la implicada, en la referida condición, no haber proferido el acto que declara la urgencia manifiesta invocada en el contrato No. 01 de diciembre de 2001, de las características precisadas en el numeral 2 de este proveído, celebrado por ella con Megaseguridad La Proveedora Ltda.” (flios. 229 c2).

II.2. DE LOS DESCARGOS: Eduardo Carreño Wilches apoderado de la implicada presentó escrito de descargos, el cual obra a folios 253 a 256 c2, en el cual argumenta lo siguiente: - La declaración de urgencia manifiesta se cumplió tal como lo determina el artículo 42 del Estatuto Contractual la cual fue efectuada por la Junta Administrativa. - Después de efectuada la declaración de urgencia manifiesta, se procedió a solicitar cotizaciones a varias firmas de vigilancia y seguridad, se realiza el estudio previo y luego se procede a contratar con la firma ganadora. De todo esto quedó prueba testimonial y documental ya que al efectuarse la contratación respectiva se anexaron los documentos del mismo y posteriormente esto se informó a la Contraloría General de la República. - Colparticipar al ser una entidad del Estado tenía la obligación de rendir cuentas mensuales de todos los gastos que realizaba la entidad, ante la Contraloría General de la República, informes que nunca fueron objetados. Luego de este procedimiento se solicitaban nuevos desembolsos al Ministerio de Hacienda, lo cual significa que se cumplía con las normas de contratación y con los informes de cuentas respectivas, pues de lo contrario hubieran sido sancionados o no hubiera sido posible el giro de los recursos pendientes. Con posterioridad, por providencia de 20 de septiembre de 2005, se ordena la práctica de pruebas de descargos (Fls 257 a 262 Cppl), y la Sala Disciplinaria mediante auto de 26 de enero de 2006 (flios. 287 a 294) ordenó otra de oficio, las cuales fueron practicadas y serán objeto de valoración más adelante.

II.3. ALEGATOS DE CONCLUSION El Dr. Eduardo Carreño Wilches, apoderado de la implicada manifiesta en los alegatos de conclusión, que el problema de carencia de vigilancia se inició en el año 1999 cuando el DNP no incluyó en el presupuesto del Instituto los dineros necesarios para la contratación de dicho servicio. Las decenas de oficios enviados por Gloria Gaitán demuestran las necesidades de declarar la urgencia manifiesta, argumentos que clara y explícitamente se incluyeron Exp. 165-96976 Fallo de primera Instancia ECM 3 en el acto administrativo correspondiente donde se declaraba tal situación. El acto administrativo por medio de la cual se declaró la urgencia manifiesta si existió, el hecho que no aparezca dicho documento no significa que no haya existido. Es claro que no existían móviles para obviar la expedición de dicho requisito puesto que las condiciones de inseguridad que rodeaba a la Casa-Museo están explicitadas por el mismo Departamento de Administrativo de Seguridad. Además este documento fue oportunamente conocido por los miembros de la Junta Directiva que presidía el Instituto en aquel momento, cuyos miembros siempre estuvieron al tanto de la gravedad de la situación al ver que un Monumento Nacional y las piezas históricas que allí se encontraban estaban a la merced de los saqueadores. Después de efectuada la declaración de Urgencia Manifiesta, se procedió a solicitar cotizaciones a varias firmas especializadas en vigilancia y seguridad, se realiza el estudio respectivo y luego se procede a contratar con firma ganadora. De esta manera se pude afirmar que no hubo violación de la Ley en cumplimiento del reglado 42 del Estatuto Contractual en la contratación de la vigilancia para la

casa museo y el Instituto, puesto que nadie ha podido demostrar que dicho acto administrativo no se expidió legal y debidamente. Finalmente concluye lo siguiente: - Que los antecedentes de urgencia manifiesta si existieron y fueron informados con suficiente tiempo para que se tomaran las medidas respectivas, sin que ello haya sido ordenado por las autoridades. - Que la contratación del servicio de vigilancia se efectuó públicamente y la selección se realizó a quienes presentaron la mejor oferta. - Que el servicio de vigilancia se prestó debidamente, que cumplió su finalidad y se reservó efectivamente el patrimonio cultural de la Nación. - Que durante todo el tiempo durante el cual la doctora Gloria Gaitàn administró el Instituto Colparticipar, nunca se le objetaron la rendición de cuentas por parte de la Contraloría. - Que ya se le ha absuelto por varios cargos formulados tanto en la Fiscalía como en la Procuraduría. - Que lo que existe en estos procesos es una burda persecución política que lo que buscaban era cerrar el Instituto.

III. ANALISIS JURIDICO III.1. Análisis sobre las posibles nulidades.

No se advierten nulidades dentro de la presente investigación, por lo que el Despacho no hará pronunciamiento al respecto.

III.2. DE LO QUE ESTA PROBADO

Exp. 165-96976 Fallo de primera Instancia ECM 4 Antes de entrar de lleno en la estimación de los medios demostrativos recaudados, es oportuno decantar que en su mayoría cumplen los requisitos necesarios para ser tenidos en cuenta. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron

tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración. En relación con las conductas señaladas en el pliego de cargos, y la actividad probatoria desplegada con motivo de la investigación, y de la etapa de descargos el Despacho encuentra probado lo siguiente: III.2.1. Que el Instituto Colombiano de la Participación Jorge Eliécer GaitánCOLPARTICIPAR-, en cabeza de Gloria Gaitàn, suscribió el contrato No. 01 de diciembre de 2001 con Megaseguridad La Proveedora Ltda., cuyo objeto fue contratar la vigilancia privada permanente por 24 horas para la obra en construcción llamada “Exploratorio”, por valor de $20.100.000 (flio. 1113 c1). III.2.2 Que el contrato a que hace referencia la Contraloría General de la República (01 de enero 1 de 2002), en realidad corresponde al contrato No. 01 de diciembre de 2001 suscrito con Megaseguridad La Proveedora Ltda. para el servicio de vigilancia a la obra “El Exploratorio Nacional” como se demuestra a folios 11 a 13 y 109 a 111c1. III.2.3. Informe de la Contraloría General de la República, remitido mediante oficio 004532 de 16 de diciembre de 2003, en el que se señala que no aparece el acto que declaró la excepcional medida para soportar la suscripción del referido contrato 01 de 2001. (Flios.1-10 cppal). III.2.4. Que en visita practicada a COLPARTICIPAR se indicó que revisadas las Resoluciones emanadas de la Dirección General de dicho Instituto no se encontró

acto administrativo que argumentara o describiera los hechos que llevaron a la declaratoria de urgencia manifiesta para la suscripción del contrato No. 01 de diciembre de 2001, acorde con la copia que obra en el plenario a folios 11 a 13 cppal. III.2.5. Que en la relación de documentos entregados por la implicada Gaitán Jaramillo a la Fiscalía Seccional 223, vistos a folios 330 a 354 c2, no obran documentos contentivos de la declaración de urgencia manifiesta para la suscripción del contrato 01 de diciembre de 2001. III.2.6. Que la Contraloría General de la República, mediante oficio de 17 de marzo de 2006 informó que revisadas las bases de datos no se encontró información del contrato 01 de diciembre de 2001, y envían fotocopia del hallazgo relacionado con el contrato 01 de 2002 (contrato que en realidad corresponde 01 de diciembre de 2001 como se demuestra a folios 1113 c1 por el cual se originó la presente investigación). III.3. Posición del Despacho sobre los hechos investigados La urgencia manifiesta, no cabe duda que es el evento que por excelencia amerita la agilidad del trámite de contratación. Se da en circunstancias en que no puede darse espera a la decisión de contratar, ni a la escogencia de un contratista bajo los Exp. 165-96976 Fallo de primera Instancia ECM 5 procedimientos de selección establecidos por el Estatuto de Contratación. Son contrataciones destinadas a conjurar una catástrofe, una calamidad, la paralización de un servicio público esencial, etc.

La Ley 80/93 habla de Urgencia Manifiesta y hace una precisión conceptual que impide el abuso de su figura, aunque permite la utilización racional de la misma para conjurar los fenómenos que afectan los servicios públicos, los relacionados con los estados de excepción y las situaciones de calamidad, todas bajo un calificativo común: que la contratación deba ser inmediata, pues si admite posibilidad de desplazamiento futuro, se sale del marco de la urgencia, obligando por lo demás a que sea objetiva y probada. El artículo 42 de la citada ley, recoge los eventos antes mencionados y la define diciendo que hay urgencia manifiesta “cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras e el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso público. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado”. En los eventos de urgencia manifiesta, por lo general, no da siquiera oportunidad a que los contratos se celebren por escrito y a realizar una negociación con el contratista en la cual se pongan de acuerdo acerca de la remuneración, pues la solución requiere atención sin dilaciones. La situación de urgencia manifiesta es tan determinante del comportamiento de la Administración, que la Ley autoriza a la autoridad administrativa para que directamente haga los ajustes o modificaciones presupuestales a que haya lugar.

Es una figura de la que no puede abusarse, razón por la cual se somete su declaración a un estricto control, la aplicación debe ser restrictiva pues no debe proceder sino en situaciones donde la urgencia sea manifiesta como su nombre lo indica, de atención inmediata, generada en hechos imprevistos, que objetivamente puedan comprobarse, para evitar que se utilice inadecuadamente o para violación del régimen de contratación. Por lo tanto, la declaratoria de urgencia no puede ser general sino para el caso concreto y que obligue a su atención inmediata, que no admita postergación. La urgencia manifiesta es una cuestión de hecho, concreta actual, que debe ser debidamente acreditada y fundada en los pertinentes estudios técnicos, y verificada por la autoridad competente. Es así que el Legislador consideró necesario que se declare mediante acto administrativo, debidamente motivado en los hechos concretos que la generan, expedido por el funcionario competente para contratar y cuyo control esta a cargo del organismo fiscalizador correspondiente, respecto de la existencia de los hechos Exp. 165-96976 Fallo de primera Instancia ECM 6 generadores, su procedencia y justificación. En el caso bajo estudio el hecho de que la implicada obviara, contra derecho, un trámite que resulta ad sustantiam, en la exótica figura de la urgencia manifiesta como lo es la expedición previa del acto administrativo, bien sea mediante decreto o resolución, en el que motivadamente esgrimiera alguna o varias de las hipótesis previstas en el reglado 42 del Estatuto Contractual, ocasiona una directa y frontal colisión con dicha norma.

En efecto, el citado dispositivo en su inciso final, exige perentoriamente la existencia del acto administrativo que declara la urgencia manifiesta, lo cual hablando de su sentido teleológico resulta apenas natural, en tanto, como se sabe, la mediada esta cruzada transversalmente por circunstancias excepcionales, las cuales deben explicitarse, para que entre otras cosas, sean susceptibles de valorar por parte del ente de control fiscal en los términos del artículo 43 de la citada Ley. Por lo que no cabe duda que con la celebración del contrato No. 01 de diciembre de 2001, sin que estuviera precedido de una declaratoria de urgencia manifiesta, hubo una abierta violación a la citada norma como quiera que no obra en el plenario prueba que permita inferir la existencia de dicho acto administrativo, pues tanto en el informe de la contraloría General de la República, como en acta de visita practicada a la entidad se verificó la inexistencia de dicho documento tal como consta a folios 5 a 10 y 78 a 85 c1, pues no obstante revisarse todas resoluciones emanadas de la Dirección General durante las vigencias 2001 y 2002, no se encontró acto administrativo alguno relacionado con dicha declaratoria. Corrobora lo anterior, las actas de junta directiva de COLPARTICIPAR, las cuales fueron enviadas por Lilian Mendoza, Subdirectora ( e ) de Gestión Administrativa Interna del Ministerio de Educación (flios.314 a316 c2), en las que no hacen referencia alguna a la citada declaratoria; oficio de la Contraloría General de la República suscrito por Aurora Rojas, Directora de Vigilancia Fiscal, en el que

manifiestan que revisadas las bases de datos no se encontró información del contrato 01 de diciembre de 2001, sin embargo hacen mención al contrato 01 de 2002, (el cual corresponde realmente al mismo contrato, esto es, al contrato 01 de diciembre de 2001 como se demuestra a folios 11 a 13 cc1) del cual dieron traslado a este ente de control y que dio origen a esta investigación; y el inventario de documentos enviados por la doctora Gaitán Jaramillo a la Fiscalía 223 Seccional, en el que no se observa relacionado el acto administrativo por medio del cual se declarara la urgencia manifiesta para contratar en forma directa el servicio de vigilancia para la obra Exploratorio Nacional. III.4. VALORACION JURIDICA DE LOS DESCARGOS Y DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSION Dado a que la investigación versa sobre la inexistencia del acto administrativo por medio del cual se declaró la urgencia manifiesta que dio origen a la celebración del contrato No. 01 de 2001 suscrito entre COLPARTICIPAR y la firma Megaseguridad la Proveedora Ltda., el despacho se pronunciará entorno a dicho hecho. Exp. 165-96976 Fallo de primera Instancia ECM 7 El Dr. Eduardo Carreño, apoderado de la implicada manifiesta en su escrito de descargos que la declaración de Urgencia manifiesta se cumplió tal como lo dispone la norma y para tal efecto se declaró administrativamente dicha urgencia, la cual fue decretada por la Junta Directiva de la entidad. Revisados los documentos que obran en el expediente se verificó que en las actas

de Junta Directiva de COLPARTICIPAR de finales de 2001 no trataron temas relacionados con dicha declaratoria, como se demuestra a folios 314 a 316 c2, pues si el contrato se celebró en diciembre de 2001, lo lógico sería que se hubiera declarado a fines de dicho año, es decir inmediatamente anterior a la suscripción del citado contrato, pues si admite la posibilidad de aplazamiento, se sale del marco de la urgencia, obligando a que se surtan los procedimientos normales de contratación. Por otro lado la urgencia manifiesta debe ser declarada por quien tenía la competencia para contratar, que en este caso estaba en Cabeza de la Doctora Gaitán Jaramillo como directora del Instituto, por lo cual se practicó visita a la entidad y se procedió a revisar los actos administrativos emanados de esa dirección durante las vigencias 2001 y 2002 sin que se encontrara Resolución de ninguna naturaleza que argumentara los hechos que llevaron a la declaratoria de urgencia manifiesta previamente a la suscripción del contrato No. 01 de diciembre de 2001 (flio.80 c1). Así mismo advierte el despacho que existe contradicción con lo argumentado por la misma implicada en escrito que presentara a esta Delegada, obrante a folios 239 a 244 y lo manifestado por abogado defensor cuando dice que “ es a todas luces claro que existían razones más que suficientes para declarar en el caso considerado la urgencia manifiesta , argumentos que clara y explícitamente se incluyeron en el acto administrativo correspondiente donde se declaraba dicha urgencia manifiesta, documentos que fue oportunamente conocido por los miembros de la Junta Directiva

que presidía el Instituto en aquel momento, cuyos miembros siempre estuvieron al tanto de la gravedad de la situación al ver que un Monumento Nacional y las piezas históricas que allí se encontraban, estaban a la merced de los saqueadores”. Lo que permite inferir que tampoco fue la Junta Directiva la que declaró la urgencia manifiesta. Continúa argumentado la implicada que existían suficientes razones para declarar la urgencia manifiesta, que envió decenas de oficios a todas las instancias que demuestran la larga y reiterada insistencia en buscar canales para obtener los dineros necesarios para contratar la debida vigilancia del Instituto. Sobre lo manifestado por la implicada es preciso señalar que todas las gestiones adelantas para obtener recursos para dicha contratación no eximen del requisito que la Ley prevé para la declaratoria de urgencia manifiesta, como es declararla a través de un acto administrativo bien sea mediante decreto o resolución, documento que echa de menos el Despacho. Ahora en los alegatos de conclusión el Dr. Carreño Wilches apoderado de la implicada incluye estos mismos planteamientos y manifiesta que no hay lugar a falta disciplinaria puesto que no se ha podido demostrar que dicho acto administrativo no se expidió legal y debidamente. Exp. 165-96976 Fallo de primera Instancia ECM 8 Argumento que no comparte el despacho puesto que al contrario todas las pruebas que obran en el plenario demuestran que dicha declaratoria de urgencia manifiesta no se hizo a través de acto administrativo, pruebas estas, que fueron valoradas en los capítulos anteriores, por lo que tampoco da aplicación al principio de Indubio Pro

Reo. Así como a las conclusiones que llega el defensor no permiten demostrar la existencia del citado acto administrativo, dado a que no se esta investigando la procedencia de la urgencia manifiesta ni la efectividad de la prestación del servicio. III.5. CONCLUSION De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, así como del análisis efectuado en los anteriores numerales, se puede concluir que la implicada Gloria Gaitán Jaramillo obvió la expedición del acto administrativo mediante el cual declarara la urgencia manifiesta, figura bajo la cual suscribió el contrato No. 01 de diciembre de 2001 con la firma Megaseguridad La Preveedora Ltda.; con lo cual considera el despacho que hubo una abierta violación al artículo 42 de la Ley 80/93, el cual preceptúa en el inciso segundo que “la urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado”. De esta forma, es claro que con dicha conducta se desconoció igualmente el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, dando lugar a falta disciplinaria como lo prescribe el reglado 38 ibídem. Así pues, en tal virtud, se impondrá la sanción a que haya lugar, quedando con estos planteamientos jurídicos y probatorios, desvirtuados los argumentos expuestos por la acusada. III.6. CALIFICACION DE LA FALTA Y DOSIFICACION DE LA SANCION DEL ENJUICIADO Ante la prosperidad de la incriminación endilgada, el Despacho mantiene la calificación efectuada en el auto de cargos en el que catalogó la falta como GRAVE,

habida consideración que GLORIA GAITAN JARAMILLO, como directora general del Instituto Colombiano de Participación “Jorge Eliécer Gaitán” –COLPARTICIPAR-, estaba obligada a conocer el Estatuto de Contratación Estatal, artículo 42 de la Ley 80/93, el cual consagra en el inciso segundo que la urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. Además, el grado de jerarquía y mando de la inculpada, Directora General del Instituto, (art. 27, numeral 6, de la Ley 200 de 1995), le imponía deberes más rigurosos, concretamente hacer cumplir las normas legales ya aludidas, que al parecer fueron inobservadas por dicha funcionaria. En cuanto al juicio subjetivo de responsabilidad, igualmente se mantiene el efectuado en el auto de cargos a título de DOLO teniendo en cuenta que era la implicada en su calidad de Directora del Instituto la que tenía que producir dicho acto administrativo Exp. 165-96976 Fallo de primera Instancia ECM 9 al invocar la figura de urgencia manifiesta, pues su cargo le imponía la obligación de conocer el Estatuto de Contratación y por ende la normatividad que regula dicha figura excepcional, razón por la cual se estima que la acusada actuó con conocimiento de causa, vale decir, en forma deliberada. III.6.1. Dosimetría de la sanción Dice el artículo 32 de la ley 200 de 1995 inc. 2°, en lo pertinente que: “Las faltas graves serán sancionadas con multa entre once (11) y noventa (90) días del salario

devengado al tiempo de cometerlas…” Como en el presente caso la falta atribuida se calificó como grave, y teniendo en cuenta que no obstante la violación de las normas citadas, no hubo daño a la entidad con dicha omisión, se procederá en consecuencia imponer la siguiente sanción: Multa equivalente a 20 días de salario que devengaba la investigada para la época de los hechos (flio.179 c1). En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

IV. RESUELVE: IV.1.: DECLARAR disciplinariamente responsable a GLORIA AMPARO DE LAS MERCEDES GAITAN JARAMILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No.20.144.757 expedida en Bogotá, Directora General del Instituto Colombiano de la Participación “Jorge Eliécer Gaitán” -COLPARTICIPAR-, por la conducta enrostrada y analizada en este fallo.

IV.2.: IMPONER SANCION a la enjuiciada consistente en multa por veinte días de salario devengado en el año 2001, época de ocurrencia de los hechos, equivalente a

DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS

CINCUNTA Y UN PESOS ($2.656.351.00).

IV.3.: NOTIFICAR en legal forma esta decisión al disciplinado de acuerdo a la preceptiva contenida en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, a quien se le deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. IV.4.: REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de

Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes. IV.5.: EFECTUAR por conducto de la Unidad citada los respectivos registros y las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Exp. 165-96976 Fallo de primera Instancia ECM 10 Procurador Delegado Exp. 165-96976 Fallo de primera Instancia ECM