PGN - URGENCIA MANIFIESTA - La valoración probatoria de su declaratoria debe estar estudia

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa Radicación Nº: 036-1051/06

Investigado: Jorge Fernando Ramírez Escobar Cargo y Entidad: Secretario de Educación del Departamento del Guaviare Forma de inicio: De oficio Fecha del informe: 25 de noviembre de 2005

Fecha hechos: 4 de mayo de 2005

Conducta: Contratar al amparo de la figura de la urgencia manifiesta, sin configurarse la causal Providencia: Fallo de segunda instancia Nivel de trascendencia: Moderado Riesgo de prescripción: Bajo

Bogotá D.C., Noviembre 13/08

1. ANTECEDENTES El 23 de noviembre de 2005, el Grupo de Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, recibió el Oficio 84111, suscrito por la Doctora SORAYA VARGAS PULIDO, Contralora Delegada para el Sector Social, mediante el cual dio traslado a ésta entidad, de las diligencias de control de la urgencia manifiesta declarada en la Secretaría de Educación del Departamento del Guaviare, mediante Resolución Nº 0761 del 4 de mayo de 2005 (folios 2 y 3).

Mediante Oficio Nº 43613/05, fechado el 25 de noviembre siguiente, la Doctora MARISOL GAMARRA RAMOS, Abogada de la División de Registro Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, remitió a la Procuraduría Regional del Guaviare, las diligencias venidas de mencionar (folio 1). Tras permanecer inactivo el expediente por más de un año, el 22 de enero de

2007 el Señor Procurador Regional del Guaviare decidió ordenar el inicio de una investigación disciplinaria, mediante providencia en que dispuso la práctica de las pruebas necesarias (folios 76 a 79).

2. CARGOS.

El 28 de mayo de 2007, el Señor Procurador Regional del Guaviare estimó que en la actuación procesal que venía adelantando bajo la radicación 036-1051-06, estaban dadas las condiciones exigidas en el artículo 162 de la Ley 734 para soportar la decisión de cargos. Fue así como, mediante providencia de la fecha, formalizó la imputación al investigado, Don JORGE FERNANDO RAMÌREZ ESCOBAR, en su condición de Secretario de Educación Departamental del Guaviare, en los siguientes términos: “… mediante Resolución Nº 0761 de mayo 04 de 2005 decretó la urgencia manifiesta para garantizar los servicios de vigilancia y seguridad de las Instituciones Educativas del Departamento y como resultado de esta declaratoria celebró el contrato Nº 041 del 04 de mayo de 2005, con la Empresa de Vigilancia WOLVES SEGURITY LTDA, representada legalmente por el Señor CARLOS ARTURO CASADIEGO BAQUERO, por valor de $60.000.000.(Fol 11 a 13), sin que su declaratoria se ajustara a alguna de las causales señaladas en el artículo 42 de la ley 80 de 1993, desconociendo los procedimientos de selección contemplados en los artículos 24 numeral 1, 29 y 30 del Estatuto de Contratación”.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído fechado el 27 de junio del año en curso, el Procurador Regional

del Guaviare profirió fallo sancionatorio. La providencia mencionada, se funda en los siguientes argumentos: 1º La conducta investigada, le es atribuible al Señor JORGE FERNANDO RAMÌREZ ESCOBAR. 2º La conducta endilgada, tuvo ocurrencia real y cierta. 3º La declaratoria de la urgencia manifiesta, estaba dentro de las atribuciones del investigado, en tanto había sido delegatario de “la competencia para celebrar contratos, realizar concursos o licitaciones públicas, de los recursos del sector de educación, ya sean propios o del sistema general de participaciones … sin consideración a la cuantía de los mismos …” 4º Ni el investigado ni su defensor han cuestionado la verídica ocurrencia de los hechos.

4. LA APELACION El recurso impetrado fue sustentado en las siguientes razones: 1ª La primera instancia ha orientado su actividad probatoria, a demostrar que el investigado ha incumplido sus deberes funcionales, de modo que pierde su objetividad al sostener, sin demostración alguna, que ni el investigado ni su

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896 defensor han cuestionado la verídica ocurrencia de la declaración de urgencia manifiesta, pese a que una simple lectura de los descargos demuestra la legalidad de la actuación de su defendido. 2ª Tal era la certeza que tenía su patrocinado, en el sentido de estar actuando legalmente, que el proceso disciplinario que hoy enfrenta no surgió ni de queja ni

de la compulsa de copias de un proceso penal, sino de los hallazgos encontrados por el Órgano de Control Fiscal el cual, a su vez, tuvo noticia de los hechos merced al informe que el hoy investigado le presentara. Infiere de ello el recurrente, que la ausencia de ánimo deliberado de infringir el ordenamiento positivo, se demuestra con la buena fe con que ha actuado su defendido en cumplimiento fiel de los mandatos legales que constituyen su deber funcional. 3° Explica el recurrente, nuevamente, las circunstancias en medio de las cuales se produjo la declaratoria de la urgencia manifiesta y la contratación en ella amparada: Asumió como Secretario de Educación del Departamento, poco menos de un mes antes que el contrato por medio del cual se prestaba el servicio de vigilancia a las instituciones educativas, se venciera. El personal de planta de la Secretaría de Educación, resultaba insuficiente para cumplir con el deber de salvaguarda y protección de los bienes a ella asignados. El contrato necesario para contraer el vínculo obligacional necesario para amparar a las instituciones educativas, requería un proceso de licitación o concurso público previo. La Secretaría de Educación no había dado inicio a los trámites necesarios para convocar la mencionada licitación o concurso público. Hacerlo tomaba un término promedio de 45 días. Con el fin de no desamparar las instituciones educativas del Departamento y dar tiempo a que se preparara la contratación mediante licitación o concurso público, acudió a la declaratoria de la urgencia manifiesta e hizo la contratación que hoy se le reprocha. 4° La no adopción de las medidas necesarias para iniciar con la debida

anticipación el proceso licitatorio, es decir, la falta de planeación que con ello se pone en evidencia, no le es atribuible al investigado, quien llegó al cargo el 5 de abril de 2005, menos de un mes antes que finalizara la vigencia del contrato de marras. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896 5° No haber procedido como lo hizo su defendido, hubiera ocasionado que los bienes del Estado que se encontraban en las instalaciones educativas del Departamento pudieran ser sustraídos, causando no solo un daño patrimonial, sino afectando profundamente el servicio público de la educación. 6° Con el desconocimiento de las circunstancias anteriores, el fallador de primera instancia quebrantó el deber funcional que le señala el artículo 141 de la ley 734, en el sentido de apreciar conjuntamente las pruebas. 7° El investigado celebró un contrato por apenas dos meses, el término estrictamente necesario para conjurar la crisis y convocar a licitación o concurso público, como correspondía. 8° La prórroga del contrato cuya vigencia concluía, era improcedente, toda vez que ya había sido adicionado en su ejecución en un 50%. 9° Al expediente se allegaron copias de los prepliegos que, a instancias del investigado, se publicaron el día 29 de abril de 2005, para convocar a licitación o concurso público. 10° Ante la evidente colisión entre dos deberes, que el caso plantea, la continuidad en la prestación del servicio de educación prevalece sobre el

cumplimiento formal de los deberes que emergen de la ley 80 de 1993. 11° El valor formal de los bienes objeto de protección mediante el contrato cuya celebración se cuestiona, superaba los cuatrocientos millones de pesos y el número de estudiantes eventualmente afectados por una parálisis en la prestación del servicio de educación, superior a veinte mil. 12° Si se llegare a considerar que objetivamente se materializó un comportamiento digno de censura disciplinaria, pide el defensor reconocer que obra a favor del implicado alguna de las causales de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 28 del C.D.U., bien sea la 1ª o la 2ª. 13ª Como quiera que el desconocimiento de la legalidad de la urgencia manifiesta es causal de mala conducta y que el artículo 50 del C.D.U. permite degradar la calificación de la conducta a falta leve, procede la absolución “por que la falta leve no es punible”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Ésta Delegada empieza por analizar la figura de la urgencia manifiesta, al amparo de la cual el aquí investigado contrató la prestación del servicio de vigilancia para las instituciones educativas del Departamento, en virtud de la desprotección en que hubieran quedado al vencerse el plazo del contrato que soportaba dicho servicio.

El fundamento normativo de dicha atribución, lo encontramos en el artículo 43 de la ley 80 de 1993, norma que es del siguiente tenor literal: “ARTICULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la

continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. PARAGRAFO. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.” Así pues, las situaciones que motivan la declaratoria de la urgencia manifiesta, según la norma en cita, son las siguientes: a) cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes en el inmediato futuro b) cuando la continuidad del servicio exige la prestación de servicios en el inmediato futuro c) cuando la continuidad del servicio exige a ejecución de obras en el inmediato futuro d) cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción e) cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad, que demanden actuaciones inmediatas f) cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales constitutivas de fuerza mayor, que demanden actuaciones inmediatas g) cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales constitutivas de desastre, que demanden actuaciones inmediatas h) cuando se trate de situaciones similares a las anteriores que imposibiliten

acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896 Tal como se infiere de los hechos objeto de investigación, lo que motivó la declaratoria de urgencia manifiesta y, por ende, la contratación que se estima contraria a derecho, fue la causal segunda, es decir, que la continuidad del servicio demandaba la prestación de servicios en el inmediato futuro. ¿Cuál era, entonces, el servicio cuya prestación habría de garantizar la continuidad de la función pública? La vigilancia respecto de las instituciones educativas del Departamento. ¿Y cual era la función pública cuya continuidad se ponía en riesgo? La educación. Así las cosas, estima ésta Delegada, desde una perspectiva meramente lógica y racional, que no implica el análisis de legalidad propio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino simplemente el que se impone para la verificación del cumplimiento del deber funcional, que el investigado no desbordó los límites de su atribución, actuando, por el contrario, al amparo del ordenamiento positivo. Le asiste razón al defensor al reclamar una valoración de la prueba en su integridad, aplicando a dicho análisis la lógica del funcionamiento de la administración pública, que se infiere de los fines del Estado, a cuyo servicio se encamina el cumplimiento de los deberes funcionales propios del servidor. En otras palabras, ésta Delegada estima que no se puede desconocer que la exigencia del cumplimiento de la ley que informa el ejercicio de cada una de las

atribuciones de los servidores públicos, se enmarca dentro de un propósito macro que debe cumplir la administración pública: la realización de los fines del Estado. Así las cosas, es de recibo la argumentación de la defensa, al señalar que de no haber procedido como lo hizo su defendido, hoy se estarían lamentado resultados lesivos de los intereses superiores del Estado, como la afectación al derecho fundamental a la educación de un buen número de colombianos. De otro lado, el ejercicio de una facultad discrecional como la que significó la decisión de contratar como se hizo, no inobservó los límites que a dicha discrecionalidad le señala el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo: La adecuación a los fines de la norma que la autoriza (continuidad en la prestación del servicio público) y la proporcionalidad frente a los hechos que le sirven de causa (se valora en grado sumo la limitación temporal del contrato celebrado, en cuanto fue el estrictamente necesario para llevar a cabo la contratación mediante los procedimientos regulares). Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896 Al no considerarse contrario al ordenamiento jurídico, el proceder del aquí investigado, se torna innecesario acudir a la valoración de las circunstancias excluyentes de responsabilidad que, de manera subsidiaria reclama la defensa. Empero, es menester precisar, con ocasión de otro de los argumentos del defensor, que las faltas disciplinarias, aunque leves, si son dignas de censura disciplinaria y, en consecuencia, de sanción, solo que, con arreglo al principio de

proporcionalidad, de las sanciones que comportan el menor rigor. Lo que ocurre es que las conductas, sea cual fuere su calificación, cuando se atribuyen a título de culpa en la modalidad de leve, no son consideradas faltas disciplinarias. Deviene de lo expuesto, que las conductas, aunque se califiquen como faltas leves, atribuidas a título de culpa grave (mínima intensidad de la culpa punible), no dejan de ser consideradas faltas. Por el contrario, las conductas cuyo título de imputación sea la culpa en la modalidad de leve (culpa no punible en materia disciplinaria), no son consideradas faltas. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión calendada el 27 de junio de 2008 en cuanto la Procuraduría Regional del Guaviare, resolvió sancionar disciplinariamente con DESTITUCIÓN DEL CARGO DE SECRETARIO DE EDUCACIÓN e inhabilidad por el término de diez (10) años, al Señor JORGE FERNANDO RAMÍREZ ESCOBAR, quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía Nº 17.348.933 de Villavicencio.

SEGUNDO : En reemplazo de la decisión revocada, esta Delegada decide ABSOLVER al implicado de los cargos que le fueron formulados mediante providencia fechada el 28 de mayo de 2007, por la Procuraduría Regional del

Guaviare.

TERCERO: El Despacho de origen, notificará personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la

misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

CUARTO: Devolver el expediente a la oficina de origen para que se encargue de la notificación arriba ordenada, de las demás anotaciones a que hubiere lugar y del archivo de las diligencias.

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Proyectó: Manuel D. Caro

036-1051-06 Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 Fax 10896