PGN - URGENCIA MANIFIESTA - No procede cuando se trate de solucionar situaciones que se pr

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL

DESPACHO DEL PROCURADOR DELEGADO

Bogota D.C., 1 2 JUN. 2001 Procede el Despacho en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 25 numeral 1 literales a y d) del Decreto-Ley 262 de 2000 en consonancia con el artículo 19 inciso 4o. de la Resolución 0017 de 4 de mayo de 2000, a fallar en primera instancia el proceso disciplinario adelantado contra el doctor GUILLERMO GAVIRIA CORREA, en su condición de Director del Instituto Nacional de Vías -INVIAS, cumplidos como se encuentran los presupuestos consagrados en los artículos 138 y SS. de la Ley 200 de 1995; y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación. CARGOS La Jefe de la División de Apoyo y Substanciación (E) de la Contraloría General de la República con sendos oficios de fechas 20 de abril de 1999 y 10 de agosto de 1998, remitió copia de las resoluciones 01867 de marzo 30 de 1998 y 002161 de abril 22 de 1997, mediante las cuales declara no ajustada a derecho la urgencia manifiesta proferida por el doctor GUILLERMO GAVIRIA CORREA, Director General del Instituto Nacional de Vías -INVIAS, y la que resolvió el recurso de reposición interpuesto, en forma negativa, a fin de que se investigaran las presuntas irregularidades que pueda configurar el hecho. La remisión de documentos en diferentes fechas, dio lugar a su radicación bajo números también diferentes, por lo que mediante auto de fecha febrero 1 de 2000 (fls. 54

cdno. 2), se ordenó acumular las diligencias para tramitarlas bajo una misma cuerda procesal, dentro del radicado 021-17499-98. Ahora bien, con auto de fecha agosto 30 de 1999 (fls. 160 y ss. C. 1), se ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra el doctor GUILLERMO GAVIRIA CORREA, en su condición de Director General del Instituto Nacional de Vías -INVIAS y con providencia junio 6 de 2000 (fl. 56 C. 2), se formuló pliego de cargos, en los siguientes términos: Cargo Unico. "El doctor GUILLERMO GAVIRIA CORREA, en SU condición de Director General del Instituto Nacional de Vías -INVIAS, mediante resolución 0021961del 22 de abril de 1997, declaró la urgencia manifiesta para adelantar la rehabilitación del puente Nancuyá ubicado en la ruta troncal Villa Garzón, carretera Villavicencio - Barranca de Upia, invocando circunstancias que no encuadran dentro de las causales previstas en el articulo 42 de la Ley 80 de 1993 que consagra la figura de la urgencia manifiesta, omitiendo así acudir al mecanismo de la licitación pública, cuya finalidad es la elección del contratista, buscando la oferta más ventajosa para el Estado, en garantía de los principios de transparencia, publicidad, igualdad, concurrencia y responsabilidad, los que fueron desconocidos por el doctor Gaviria Correa, al suscribir el contrato 0245 de 1997 con el objeto de adelantar las obras de remodelación del Puente Nancuyá, siendo que a la obra ya se le habían efectuado

inspecciones con bastante antelación a la fecha de la declaratoria de la urgencia, detectándose la gravedad de las fallas que presentaba su estructura." Como normas presuntamente violadas con la anterior conducta fueron citados los artículos 4 inciso 2 y 6 de la Constitución Política, que establecen el deber de los nacionales y de los servidores públicos de observar la constitución y la ley; 38 y 40 numerales 1, 2 y 22 del Código Disciplinario Unico que eleva a falta y que por tanto dan lugar a la imposición de sanción disciplinaria, el abuso o extralimitación de derechos y funciones; y los artículos 3, 24, 29, 42 y 51 de la Ley 80 de 1993, (Estatuto General de Contratación Administrativa), que contempla los fines de la contratación administrativa y los principios de transparencia, selección objetiva, la urgencia manifiesta y la responsabilidad de los servidores públicos por sus acciones y omisiones en la actuación contractual. La conducta se calificó provisionalmente como grave en aplicación de las circunstancias establecidas en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995. PRUEBAS Allegada al proceso obra la siguiente prueba documental: • Resolución 002161 del 22 de abril de 1997, por medio de la cual el Dr. Guillemos GAVIRIA Correa, en su condición de Director Nacional del Invías, declara la urgencia manifiesta en el puente Nancuya ubicado en la troncal Villa Garzón, carretera de Villavicencio Barranca de Upia. (fl. C. 11 C. 1 y 14 C. 2). • Contrato No. 0245 de 1997 referente a la rehabilitación del puente Nancuya, carretera

Villavicencio -La Cabuya - Tame. Cuyo objeto era la ejecución de la rehabilitación del puente Nancuya, en la Carretera Villavicencio, por la modalidad de precios unitarios, con un plazo de150 días contados a partir de la orden de iniciación que impartirá la subdirección de construcción (Fl. s 42 y S.S. C.2). • Resolución No. 01867 del 30 de marzo de 1998 proferida por la Secretaria General de la Contraloría General de la República mediante la cual se declara no ajustada a derecho la urgencia manifiesta proferida por el Dr. GUILLERMO GAVIRIA CORREA, mediante Resolución No. 002161 del 22 de abril de 1997 (Fls. 4 y SS C. 1). • Resolución No. 004277 de 27 de julio de 1998 proferida por la Secretaria General de la Contraloría General de la República mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el investigado, GUILLERMO GAVIRIA CORREA, contra la Resolución 01867 de 30 de marzo de 1998 confirmándola en todas sus partes (Fls. 3yssC. 2). • Memorando P.R. 09933 del 16 de abril de 1997, del Jefe de la Oficina de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, al Jefe de la Oficina Jurídica, mediante el cual envía para su revisión y tramite de firma, la urgencia manifiesta en el puente Nancuya (Fl 28). • Comunicación O.P.R. 03833 del 18 de febrero de 1998, del Jefe de la Oficina de

Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, para la Jefe de la División de Apoyo y sustanciación de la Contraloría General de la República, remitiendo los documentos relacionados con la declaración de urgencia manifiesta en el Puente Nancuya y el contrato de obra No. 245 de 1997 (Fl. 13). • Resolución No. 0186 del 30 de marzo de 1998, mediante la cual la Contraloría General de la República, al efectuar el control a la urgencia manifiesta declarada en el puente Nancuya, localizado sobre la troncal Villa Garzón, carretera de VillavicencioBarranca de Upía, por el Instituto Nacional de Vías. la declara no ajustada a derecho (Fl. 21). • Memorando SGT del 21 de abril de 1997, del Instituto Nacional de VíasCoordinadora Grupo de Puentes, para el Jefe de la Oficina de Emergencias, en el cual se aclara que la rehabilitación de la Vía Villavicencio, Barranca de Upía que incluía la ampliación del puente Nancuya, no ejecutó la reparación de los daños reportados por el Grupo de Puentes en el estribo derecho del puente viejo, consistentes en su fractura desde la corona hasta la cimentación. Se recomienda además la ejecución urgente de este trabajo (Fl. 30). • Informe de inspección de fecha 25 de julio de 1996, al puente Nancuyá, ubicado en la ruta troncal Villa Garzón -Villavicencio-Barranca de Upía, en 17 folios, en donde se consigna que el puente en ampliación presenta fractura en el estribo derecho desde la

corona hasta la cimentación (Fls. 31 a 47). • Resolución No. 003775 del 23 de junio de 1997, de la Dirección General del Instituto Nacional de Vías, por la cual se modifica el articulo 5o. de la resolución No. 00609 del 2 de febrero de 1996, en el siguiente sentido: Articulo Quinto: Los subdirectores, los jefes de Oficina y los Directores Regionales, delegados para celebrar contrató su ordenes contractuales, originados en la declaratoria de ordenes contractuales, originadas en la declaratoria de Urgencia Manifiesta, deben conformar el respectivo expediente, que contenga los antecedentes que generaron la declaratoria de urgencia manifiesta y remitirlos oportunamente a la Contraloría General de la República (Fls.48 y ss). Comunicación de mayo 24 de 1999 de Julia López Mesa M. Gerente Julio López de Mesa y Cía. Ltda., dirigida a la doctora Virginia Ramos Arenas, Ingeniera Coordinadora de la Subdirección de Construcción del Instituto Nacional de Vías, en la que expone asuntos relacionados con el puente sobre el río Nancuyá (Fl. 122 y 123). La condición de funcionario público del investigado se acreditó con los documentos visibles en los folios 139 y 140 del expediente. DESCARGOS El encartado descorrió el traslado a través de apoderado en escrito que obra de folios 78 a 97 del expediente. En donde se solicita, poner fin proceso y ordenar el archivo definitivo de las diligencias. Sin embargo, fundamenta su petición en situaciones de orden fáctico, que no se presentan en el proceso y que no fueron las cuestionadas por el auto descargos aquí

formulado, tales como la prorroga de la declaratoria de urgencia manifiesta en la construcción del puente Nancuya y el Secreto; las imprecisiones que en su sentir contienen las Resoluciones Nos. 04001del 31 de mayo de 1994 y 5701 de 16 de septiembre de 1997, por las que Contraloría General de la Republica declaró no ajustada a derecho en esa oportunidad, la prorroga de tal declaratoria de urgencia; y en situaciones procesales que tampoco tuvieron ocurrencia en esta radicación. Igual ocurre en relación con las argumentaciones de orden jurídico, en donde refiere vicios de ambigüedad e imprecisión del auto de cargos, que tampoco se presentan en el proceso. Sobre la prueba solicitada en los descargos, se resolvió mediante auto de 2 de noviembre de 2000 (Fl. 89) y en tal virtud se aportó el Decreto 288 de 1995 (Fl. 94 y ss) Estatuto interno y estructura del Invías. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La conducta categorizada como falta disciplinaria al Dr. GUILLERMO GAVIRIA CORREA, en su condición de Director del Instituto Nacional de Vías INVIAS, hace referencia la irregularidad en que incurrió, al declarar mediante la Resolución 002161 de abril 22 de 1997, urgencia manifiesta, para adelantar la rehabilitación del Puente Nancuyá ubicado en la ruta Troncal Villa Garzón, carretera VillavicencioBarranca de Upia, invocando para ello, circunstancias que no encuadran dentro de la norma que la autoriza (art. 42 de la Ley 80 de 1993). Lo cual le permitió

omitir la licitación pública y contratar directamente, resultando conculcados los principios de transparencia, publicidad, igualdad y responsabilidad, que rigen la contratación administrativa. La conducta cuestionada se encuentra acreditada en el proceso con el aporte de la Resolución 002161 de 1997, expedida por el investigado; el Contrato No. 0245 de 1997 celebrado directamente para la reparación del puente Nancuya; las Resoluciones de la Contraloría General de la República 01867 de 1998 y 4277 de 1998, que al evaluar las circunstancias argumentadas por el encartado, para la declaratoria de urgencia manifiesta, las encontró infundadas; y los antecedentes de la declaratoria, que muestran el mal estado del Puente Nancuya desde la Inspección de Obra efectuada el 25 de julio de 1996. El comportamiento cuestionado y probado en el proceso, es constitutiva de falta disciplinaria e imputable al Dr. GAVIRIA CORREA, como quiera que la declaración de urgencia manifiesta dispuesta en su condición de Jefe del organismo, no se ajustó a los requerimientos contemplados en el artículo 42 del Estatuto de Contratación Administrativa, como se señaló en el auto de cargos. En efecto, la norma presupone la existencia de unos requisitos previos para la declaratoria, que justifiquen la agilidad en el trámite para la contratación, siendo el primero que se esté en presencia de una urgencia manifiesta, que no permita el tiempo necesario para la celebración de licitación o concurso público, destinado a conjurar una catástrofe, una

calamidad, la paralización de un servicio público esencial, etc., pues no procede sino en situaciones en donde como su nombre lo indica, se de la necesidad apremiante de atender inmediatamente, situaciones generadas en hechos imprevistos, que objetivamente puedan comprobarse. De ahí, que no puede haber declaratoria de urgencia manifiesta cuando se trate de solucionar situaciones que se presentan ordinariamente o que son previsibles. La ley es bastante explicativa al señalar que, para la urgencia manifiesta, debe hacer presencia una circunstancia natural, incendio, terremoto, avalancha, maremoto, peste, contaminación y demás, o un hecho humano como guerra, revolución, etc., en fin que el hecho origine una calamidad pública. La jurisprudencia y la doctrina nacional ha entendido adicionalmente, que la necesidad debe ser cierta y patente, cuya existencia no deje la menor duda y para cuya solución la administración no disponga de otra alternativa que, la que ofrece la vía de contratación directa, autorizando incluso hacer traslados presupuestales internos dentro del presupuesto del organismo (articulo 42, parágrafo). El estatuto contractual colombiano se rige por principios de transparencia, selección objetiva e igualdad (Artículos 3, 24 y 29 de la ley 80 de 1993), por lo que en consecuencia, la regla general es que el mecanismo para contratar la ejecución de obras, sea la licitación o concurso público, por cuanto se busca atacar la corrupción, garantizar la moralidad en la contratación, la imparcialidad en la escogencia del contratista al exigir que se haga de acuerdo con unas reglas precisas, claras y objetivas, reglas drásticas, cuyo respeto

garantizan el control y la moralidad de la administración, principios acordes con el régimen democrático del Estado. De tal modo que, la figura de la urgencia manifiesta es de aplicación restrictiva sujeta a control y su abuso fue previsto por el legislador como causal de mala conducta (art. 43 Ley 80 de 1993), tales precauciones se encuentran justificadas precisamente, por cuanto deja en tales casos de lado la regla general de la licitación pública, para contratar directamente, sin sujeción a los principios de contratación. En este caso, como se observa de los considerandos de la Resolución 02161, la declaratoria de urgencia manifiesta por el deterioro del puente Nancuya era una situación conocida, prevista en la entidad, pues de tiempo atrás sabia de su mal estado, al punto que estaba catalogado en grado 4 "daño grave", nótese que la fecha de la Inspección de obra data del 25 de julio de 1996, adicionalmente la entidad había asignado recursos en el presupuesto de 1997 para su rehabilitación, como se dice en el acto, y la declaración de urgencia manifiesta se surtió el 22 de abril de 1997, esto es, nueve meses después, sin que existiera el caso fortuito o la fuerza mayor, ni la inmediatez entre este y la declaración. Razón por la cual, encuentra el Despacho que la declaratoria de urgencia manifiesta efectuada por el encartado, sin que existieran motivos para ello, es violatoria de los artículos 3, 24, 29 y 42 del Estatuto de Contratación Administrativa, normas citadas como violadas en el auto de cargos. La declaratoria injustificada de urgencia manifiesta es violatoria de articulo 40

numerales 1 y 2 del Código Disciplinario Unico, como quiera que el implicado en su condición de Director del Invías estaba en el deber de cumplir y hacer cumplir la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Estatal y de desempeñar con imparcialidad el servicio encomendado, absteniéndose de ejecutar actos que impliquen ejercicio indebido del cargo, cuya inobservancia se encuentra elevada a falta disciplinaria por el articulo 38 del Código Disciplinario Unico y 51 del Estatuto de Contratación Estatal, normas también referidas en el auto de cargos, por lo que lo procedente es la imposición de medida disciplinaria. La falta disciplinaria en que incurrió el Dr. GUILLERMO GAVIRIA CORREA, no se desvirtúa con las explicaciones de descargos, pues como se vio hacen referencia a hechos y situaciones no presentadas en el proceso, situación que releva al Despacho de hacer cualquier pronunciamiento al respecto. La falta disciplinaria investigada en el proceso y por la que se deduce responsabilidad al encartado fue calificada provisionalmente como grave en el auto de cargos, conforme a los criterios de gravedad o levedad de la falta establecidos en el articulo 27 del C. D. U., tal calificación se mantiene en esta etapa procesal. Se agrega a ello que se le imputa a titulo de responsabilidad con culpa y que se considera agravada la conducta, en razón de la jerarquía y mando que ostentaba el encartado en la entidad, en consideración a que por ser el Director del Invías era el directamente obligado a velar por la observancia y aplicación de la

Ley 80 de 1993 en los procesos de contratación administrativa observancia que como se vio, fue desconocida directamente por él; el mal ejemplo que conductas como la investigada causan a la imagen de la administración pública; y el desconocimiento de los principios de transparencia, selección objetiva e imparcialidad que debió observar en el desempeño del cargo y en el procedimiento de contratación. Además de las circunstancias de agravación mencionadas en el auto de cargos en los siguientes términos, con las que se tiene satisfecha el elemento subjetivo de la conducta: "Que las obras de reparación resultan ser demasiado costosas y laboriosas ya que se requerían del uso de micropilotes, tensionamiento transversal del estribo y la superestructura, condiciones en las cuales el puente recuperado seguirá siendo demasiado estrecho para los caudales que debe atender" y "en el caso concrete de la realización de obras públicas, que por su naturaleza requieren estudios previos y especializados que garanticen la calidad de las mismas, seleccionando prioridades objetivas, como ha debido hacerse con el puente sobre el río Nancuyá, todo esto en aras de un mejor servicio a la comunidad, la prosperidad general y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados"(...) "De acuerdo a las circunstancias analizadas y con la realidad de los hechos que antecedieron a la declaratoria de la urgencia manifiesta , se estima que los mismos no la justifican pues la omisión de la administración y su falta de actividad para la prevención del deterioro del puente, no se puede avalar con las circunstancias argumentadas en el acto

administrativo que declaró la urgencia, pues seria aceptar que ante el descuido y la falta de acción y de cumplimiento de las funciones inherentes a la entidad, se recurriera al uso de esta figura que tiene carácter excepcional y de manera expresa contempla las situaciones que la justifican. (fls. 66, 67 y 68). La sanción disciplinaria prevista en el Código Disciplinario único para las faltas graves (art. 32 inciso segundo) es de multa entre 11 y 90 días del salario devengado por la época de los hechos, suspensión del cargo hasta por el mismo término o suspensión del contrato de trabajo o de prestación hasta por tres meses, teniendo en cuenta los criterios de agravación de la falta antes señalados, la sanción a imponer al investigado será de multa equivalente a 90 días de sueldo, esto es la suma de TRECE MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE. ($ 13.058.142.oo), teniendo en cuenta que el total de lo devengado en el año de 1997, era la suma de $ 4.352.714,oo, conforme aparece acreditado al folio 138 del expediente. La multa será cancelada a favor del Invías de conformidad con el articulo29 numeral 2 del Código Disciplinario Unico. Por lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE PRIMERO.- Sancionar disciplinariamente al doctor GUILLERMO GAVIRIA CORREA, identificado con la Cédula de Ciudadanía. 19.488.459 de Bogotá, en su condición de Director General del Instituto Nacional de Vías INVIAS, para la época de los hechos de conformidad con las

consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se impone al doctor GAVIRIA CORREA la sanción principal consistente en 90 días de multa, equivalentes a la suma de TRECE MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE. ($ 13.058.142.oo), del sueldo que devengaba para la época de los hechos, teniendo en cuenta que el último salario devengado por el disciplinado era de $ 4'352.714.oo. TERCERO. El disciplinado deberá cancelar dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de TRECE MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE. ($ 13.058.142.oo), a favor del Instituto Nacional de Vías INVIAS conforme lo señalado el art. 31 del C.D.U. que corresponde a 90 días del salario que devengaba para el mes de abril de 1997, con la correspondiente indexación a la fecha de ejecutoria de esta providencia. CUARTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaria de este Despacho se efectuarán las comunicaciones de ley y se enviara copia de ella junto con la constancia de ejecutoria a la División de Registro y de la ley 201 de 1995. QUINTO. Por Secretaria de la Delegada notifíquese esta decisión al investigado advirtiéndole que contra ella precede el recurso de apelación para ante la Sala Disciplinaria de esta entidad, el cual deberá interponerse en la forma y términos establecidos en los arts. 102 y 104 de la ley 200 de

1995.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Procurador Primero Delegado para la Contratación JVP/Mery EXP. 021-17499