PGN - URGENCIA MANIFIESTA - Omitir enviar a la contraloría los antecedentes de su declarat

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada Contratación Estatal Radicación: 165-71878-2002

Disciplinado: Gloria Gaitán Cargo y entidad: Directora general del Instituto Colombiano de la

Participación COLPARTICIPAR Quejosa: Contraloría General de la República Fecha Queja: 15 de mayo de 2002

Fecha Hechos: 1998 y 11 de octubre de 1999

Asunto: No enviar a la Contraloría los documentos relacionados con los contratos 020 y 021, celebrados con ocasión a la declaratoria de urgencia manifiesta Decisión: Fallo primera instancia

Bogotá D.C. 27 mayo de 2004 Procede el Despacho a decidir lo que en derecho corresponda, respecto al proceso adelantado contra GLORIA AMPARO GAITAN JARAMILLO, en su condición de Directora del Instituto Colombiano de Participación “Jorge Eliécer Gaitán” Colparticipar, por presuntas irregularidades relacionadas con la celebración de los contratos 020 y 021 de 1999, de conformidad con la norma contenida en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

I. ANTECEDENTES Con fundamento en el informe allegado por la Contralora Delegada para el Sector Social, obtenido con ocasión a la auditoría practicada en Colparticipar, este Despacho en auto de 9 de junio de 2002 (fls. 68 - 71 del cuaderno principal), ordenó adelantar indagación preliminar con el fin de establecer la existencia de las posibles faltas disciplinarias relacionadas con la suscripción de los actos consensuales 020 y

021 de 1999; luego en providencia de 18 de noviembre de la primera anualidad citada (fls. G 108 - 116), se dispuso abrir investigación disciplinaria y en decisión de 9 de abril de 2003 (fls. 159 - 165 del cuaderno principal), se dictó pliego de cargos, proveído que fue notificado el 28 de abril de ese mismos año, tal como consta en el acta de la diligencia que obra en la pagina 194 del citado cuaderno).

II. CARGO “Se le imputa a la implicada, en la referida condición, el no haber enviado después de celebrados los contratos 020 y 021 de 1999, éstos y los actos administrativos que declararon la urgencia manifiesta1, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos de la actuación, a la Contraloría General de la República, para su control”.

III. DESCARGOS

Y OTRAS PRUEBAS PRACTICADAS

III. 1. Descargos 1 Resoluciones 084 y 085 de 11 de octubre de 1999.

La acusada, mediante apoderado, presenta sus descargos en escrito visible en los folios 196 a 201, dentro de los cuales se refiere a la tipificación de la conducta, como a la forma de culpabilidad, precisando que cuando frente a una conducta concurren estos dos elementos y la antijuridicidad, puede afirmarse que se cometió la falta y, por ende, aparece la necesidad de imponer una sanción. Sobre la forma de culpabilidad, se ocupa en capítulo separado, pero aplicándola al caso de su prohijada, para sostener que la calificación de la falta a título de dolo,

como conducta a sabiendas, se partió de una premisa errada, pues dicha forma hace referencia es a un actuar con la intencionalidad de buscar provecho para sí o para un tercero o causar perjuicio a la administración. En el presente caso se probó, por el contrario, que el dolo no existió, toda vez que los contratos se ejecutaron amparados en la figura de la urgencia manifiesta, bajo los principios de transparencia, eficiencia y sin sobre costos, cumpliendo con todos los ítems del presupuesto, con materiales y mano de obra de buena calidad, razón por la cual no hubo provecho personal para sí o en beneficio de terceros por parte de la inculpada. Por otra parte, se detiene en el estudio de los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, contenidos en el artículo 43, de la Ley 734 de 2002, afirmando, a más de lo consignado sobre la forma de culpabilidad, que se cumplió el servicio, que el no haber enviado los contratos a la Contraloría no perturbo su ejecución, que respecto a la jerarquía y mando de la acusada, la entidad contaba con un asesor en derecho administrativo, el cual conceptuó que los mencionados actos bilaterales no necesitaban enviarse al organismo de control fiscal. Acerca de la norma presuntamente violada, el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, la cual transcribe, considera que por el sólo hecho de no haber enviado a la mencionada entidad los mencionados documentos no son causal de sanción disciplinaria, siempre y cuando la urgencia manifiesta no sea utilizada indebidamente, es decir, hay un nexo causal que tipifica la falta, y este nexo lo

constituye el uso indebido de la contratación de urgencia, situación que no se dio en el presente caso. Por lo expuesto, solicita que se dosifique la falta como leve y a título de culpa. III.2. Pruebas practicadas y otros eventos procesales Tras resolver negativamente las peticiones de nulidad y recusación impetradas por la defensa, decisión ésta última confirmada por la Sala Disciplinaria (folios 202 a 206, 209 a 211, 217 a 219, 222 a 227), para garantizar ampliamente el derecho de defensa de la implicada, además de las pruebas solicitadas en los descargos, se ordenó, mediante auto de 25 de julio de 2003 (folios 277 y 278), recepcionarle la versión libre ordenada en etapa previa, y que no se pudo evacuar por su inasistencia (folio 275 y 276). Esta última diligencia, después de varias citaciones (folios 287, 288, 289, 290, 298A, 302, 303, 306, 307 y 308), se llevó a cabo el 5 de diciembre de 2003 (folios 309 a 2 311), manifestando que la abogada Melba Parra que la asesoró para esos contratos “le propuso de manera voluntaria antes de firmar los contratos consultara con la Contraloría, pues ella argumentaba que era bueno mantener cooperación administrativa aunque no fuera obligatoria, yo le respondí que si no era obligatorio me parecía innecesario dada la urgencia inmensa que tenía de adelantar cuanto antes …las obras”. Agrega que existe una carta de la referida profesional en la que ratifica lo que acaba de decir, carta que, dice la versionista, le entregó personalmente al Procurador, con un legajo de documentos, documentos que solicitó se pidieran al Despacho del jefe

del Ministerio Público, a lo cual se accedió, por auto de 14 de enero de 2004, no obstante haber dejado de precisar datos como el día, mes o año de la entrega, o aportar alguna constancia de su recibo u otros detalles que permitieran su localización, todo lo cual impidió, a la postre, su obtención (folios 313, 315, 316, 317), resultado que también se produjo acerca de la solicitud formulada en el mismo sentido a la Contraloría General de la República (folios 279, 282 a 285). La acusada en la misma versión, agregó que los contratos fueron correctamente elaborados, y se desarrollaron de manera adecuada, eficiente y correcta, de tal manera que el no haberlos enviado a la Contraloría no tenía ningún propósito doloso contra el Estado. Fue una falla legal, dice, haber confiado en el concepto de la abogada. Si hubiese querido encubrir alguna actuación dolosa es lógico que habría aceptado el nombramiento que después de destituida le hizo el presidente de la República, mediante decreto 2296 de 11 de octubre de 2002, cuya fotocopia aporta (folio 312). Por otra parte, para atender la solicitud formulada en los descargos, se recibió testimonio a GUSTAVO GALINDO PEÑALOZA, quien, entre otras cosas, manifiesta que no sabe si los documentos de los contratos materia de investigación se enviaron a la Contraloría. Al preguntársele si desea agregar algo más, suprimir o corregir, expresa que lo único que sabe es que las obras existentes se estaban deteriorando por causa de la humedad y había que hacer urgente estas obras (folios 300 y 301).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por auto de 30 de enero de 2004, visible en el folio 324, se corrió traslado a la acusada para alegar de conclusión, lo cual se hizo por la acusada mediante escrito visible en los folios 329 a 332.

Allí se afirma que se requiere sancionar a la implicada, sin importar el motivo, para poder enterrar la memoria de su padre. Que para cumplir aquel propósito se le amenazó de muerte, se creó una visión negativa y dolosa de su gestión, como directora de COLPATICIPAR, a fin de cerrar la institución, e hincar una investigación desde la Contraloría General de la República a través de la funcionaria Luz Victoria Eraso, dependiente de la Contralora Delegada para el Sector Social, doña Gloria Helena Pastor, quien resultó ser la protegida de Pedro Juan Moreno, el más cercano y reconocido amigo del presidente Álvaro Uribe Vélez. 3 Que se llegó a extremos de que la mencionada entidad elaborara informes violando todos los principios que regulan un Estado de Derecho, como lo es el de la defensa. Esto explica que el documento reina de su defensa, la carta de la abogada externa de COLPARTICIPAR, doctora MELBA PARRA, que fue entregada en sus propias manos al Contralor General de la República y al Procurador General de la Nación, ahora “no aparezca”, según oficio que figura dentro del expediente. Este documento demuestra que no era obligatorio un concepto del ente de control fiscal sobre la declaratoria de urgencia manifiesta de los contratos en referencia, que no puede calificarse de grave la falta puesto que la obra se realizó “PERFECTAMENTE

CORRECTA” (sic), y que la asesora la orientó en el sentido en que actuó.

V. CONSIDERACIONES Con relación al asunto bajo examen, sea lo primero señalar que, el Despacho con el fin de garantizar el derecho a la defensa, se le brindó a la procesada las oportunidades para practicar las pruebas por ellas solicitadas y le dio tramite a todas las peticiones presentadas por su defensor, y se aclara de paso que el estudio que la valoración que a continuación entra a hacer esta oficina se circunscribe a la imputación que se hizo en el pliego de cargos, para lo cual se analizaran las pruebas que guarden relación con ese hecho.

Ahora bien, los artículos 6 y 123 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1, del artículo 40, de la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario Vigente para la época de los hechos, le exige a todo funcionario público cumplir y hacer cumplir la ley. Así mismo se tiene que, el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, dispone que “… inmediatamente después de celebrado los contratos originados en la urgencia manifiesta, estos y el acto administrativo que la declaró junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos se enviará al funcionario u organismo que ejercerá el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá enviarse dentro de los dos meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración...” En el caso bajo estudio se tiene que la Directora de Colparticipar mediante las resoluciones 085 y 084 de 11 de octubre de 1999 (fls. 25 – 16 45 y 47 del

cuaderno principal), invocó la figura de la urgencia manifiesta, para contratar la terminación de las “zonas exteriores común Metiseo, zona auditorio Metiseo y sala de exposición...” y “…la terminación de los pisos exteriores de la JEGATECA ZURCO...”. Con fundamento en las cuales suscribió el 20 de ese mismo mes y año los contratos 020 y 021. Al contratar bajo esa modalidad, la directora de esa entidad estatal estaba en la obligación de enviar al Organismo que ejerce el control fiscal los antecedentes que sirvieron de sustento para invocar dicha figura, para que la Contraloría lleve a cabo el respectivo control, a lo cual la procesada no dio cumplimiento. Nótese que es el no llevar a cabo esa obligación lo que se le reproche a la procesada, comportamiento este que nada tiene que ver con la ejecución de los contratos celebrados con 4 ocasión a la declaratoria de urgencia, y tampoco, se cuestiona dentro de este proceso el uso indebido de la contratación bajo la modalidad excepcional de la urgencia manifiesta. Y es que, a través de la remisión de los antecedentes de la urgencia y los demás documentos señalados en la norma contractual ya citada, el ente de control fiscal determina si las causales invocadas se ajustan a prevista en la ley, pronunciamiento que en este caso no se pudo hacer, como quiera que, no se remitió por parte de la Directora de Colparticipar, los respectivos soportes, tal como se advierte del material probatorio que obra en el proceso, como lo son, el informe de la Contraloría General de la República, remitido mediante oficio 001841 de 15 de mayo de 2002 (folios 1 a

6), en el que se señala que los documentos de la remisión se echan de menos, el acta de la visita especial de 30 de octubre de 2002, practicada en el expediente 14273373, de la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, en el que la cual se dejó constancia que no existen elementos demostrativos que permitan inferir que los antecedentes de la urgencia fueron enviados a la Contraloría General de la República (folio 92). La acusación también encuentra soporte en la declaración juramentada que rindió MELBA VICTORIA PARRA, que las consultas se le hacían de manera verbal, y en esa misma forma eran resueltas por ella, y de esa forma emitió su concepto respecto a los contratos 020 y 021 de 1999, con relación a los cuales dijo que estos debían enviarse a la Contraloría, a lo cual aseguro que “nunca dì un concepto en el sentido de decir que no era necesario, ni en forma verbal ni en forma escrita…” No se acepta por parte del Despacho los argumentos expuesto por la procesada en la diligencia de versión libre que ella rindió (fls. 309 - 311), en el la cual indicó que, no encontró la necesidad de enviar a la Contraloría los antecedentes de la urgencia manifiesta y los respectivos contratos, pues inculpada señaló que “… de acuerdo con lo señalado por su asesora la abogada MELBA PARRA, esta le sugirió que de manera voluntaria antes de firmar los contratos consultara con la Contraloría, pues ella argumentaba que era bueno de mantener la cooperación administrativa

aunque no fueran obligatoria y yo le respondía que si no era obligatorio me parecía innecesario dada la urgencia que teníamos de contratar…” toda vez que es claro el deber que impone la ley 80 de 1993, en su artículo 43, las cuales son de obligatorio cumplimiento, cuando se hace uso de la urgencia manifiesta, normas que no requieran de una interpretación especial, por cuanto estas regulan de manera clara los procedimientos básicos de la actividad contractual, cuando la misma se desarrolla con fundamento en la excepción de la urgencia manifiesta. Tampoco es de recibo por parte de esta oficina del Ministerio Público, las razones que se aducen en el memorial de exculpaciones, con las que se afirma que, de acuerdo con la disposición contenida en el artículo 43, de la Ley 80 de 1993, lo único que constituye causal de mala conducta es la utilización indebida de la urgencia manifiesta, por cuanto, de conformidad con lo previsto en las normas constitucionales ya citadas, es deber de los funcionarios públicos cumplir y hacer cumplir la ley, y es la ley contractual la que impone el deber de enviar a la Contraloría los documentos relacionados con la urgencia manifiesta, a lo que la procesada no dio cumplimiento, y al omitirse tal obligación como se hizo en este caso, se le impide a dicho organismo cumplir con el control de la urgencia. 5 Así las cosas, es claro para el Despacho que, GLORIA AMPARO GAITAN JARAMILLO, en el ejercicio de sus funciones como directora de Colparticipar, incurrió en falta disciplinaria, al demostrarse que el comportamiento por ella

desplegado con ocasión a las urgencias manifiestas decretadas a través de las resoluciones 085 y 084 de 11 de octubre de 1999, y los respectivos contratos no se enviaron a la Contraloría para su correspondiente revisión. III.1. Culpabilidad En el pliego de cargos el grado de culpabilidad se atribuyó a titulo de dolo, teniendo en cuenta que los funcionarios debe conocer las normas que guían su actuar administrativo, particularmente las básicas, en especial aquellas que, como en el caso presente se refieren a situaciones excepcionales, y que se violó la obligación comentada, por proceder voluntariamente y a sabiendas, sin embargo, al examinar los argumentos expuesto en la defensa referente a la dosificación de la falta, en la que se señala que el actuar de la procesada no tenía la intención de causar daño a la administración, la falta se califica como culposa, toda vez, el actuar de la disciplinada fue descuidado y negligente por cuanto en su actuar no se ocupó de precisar cuales eran las obligaciones que debía cumplir al invocar la figura de la urgencia manifiesta las cuales están prevista de manera clara en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993. IV.5. Calificación de la falta De conformidad con los parámetros previstos en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, es decir, el grado de culpabilidad, la ausencia de consideración para con los administrados, la jerarquía y mando del implicado, así como la naturaleza de la falta, en la cual se incurrió, se mantiene el carácter de grave de la falta, IV.6. Dosimetría de la sanción

Por mandato del artículo 32 de la mencionada ley, la sanción a imponer para tales faltas es la de multa o suspensión en el ejercicio del cargo, entre once y noventa días. En el presente caso analizado, frente a las circunstancias que rodearon la imputación deducida, se considera que la sanción a imponer es de multa de once (11) días del sueldo devengado por la acusada para la época de los hechos, la cual se tazará al momento de hacerse efectiva la misma, como quiera que no obra en el expediente la certificación del salario devengado por la procesada para la época del ocurrencia de los hechos. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE: PRIMERO.- Sancionar con multa de once (11) días de sueldo mensual devengado en octubre de 1999, a GLORIA AMPARO GAITNA JARAMILLO, identificada con 6 cédula de ciudadanía No. 20.144. 757 de Bogotá, quien para la época de los hechos investigados se desempeñaba como Directora del Instituto Colparticipar. SEGUNDO.- Para efectos del registro y aplicación de la sanción se procederá conforme a las previsiones de los artículos 172 y 173 de la Ley 734 de 2002. Previamente a ello, la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, deberá oficiar a Colparticipar, para que envía con destino a esa dependencia la certificación del salario devengado por la sancionada para el año 1999. TERCERO.- Notificar al apoderado de la acusada la presente decisión, haciéndoles

saber que contra ésta procede el recurso de apelación, ante la Sala Disciplinaria, dentro de los cinco días, contados a partir de dicha diligencia, conforme a las previsiones del normado 96 y siguientes de la Ley 200 de 1995, hoy 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 262 de 2000. El expediente permanecerá a disposición de los interesados en la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal. CUARTO.- Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, enviar copia de la presente providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Entidad, para lo de su cargo; así mismo, hacer las anotaciones y comunicaciones del caso.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Delegado Exp. 165-71878 Fallo sancionatorio de primera instancia

M.P.A.M.

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