PGN - URGENCIA MANIFIESTA - Para eludir proceso de licitación

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL Bogotá, 11 OCT. 2001

Procede el Despacho, en ejercicio de la competencia que le otorga el Decreto 262 de febrero 22 del 2000 artículo 25 numeral 4, a desatar la apelación interpuesta contra el fallo proferido por la Procuraduría Regional de Bolívar, en el expediente radicado con el No, 075-312-98 adelantado contra PABLO GARCIA ROJAS en su condición de Alcalde Municipal de San Pablo (Bolívar). HECHOS Y ACTUACION PROCESAL En comunicación enviada a la Presidencia de la República, Freddy Hernández Martínez y Eslida María Díaz, miembros del Concejo Municipal de San Pablo (Bolívar), además de solicitar la modificación del mapa judicial para una mejor atención de su municipio, dieron a conocer posibles irregularidades en el manejo de recursos del Fondo Nacional de Regalías, canalizados a través de Corposur ya que se destinaron $150.000.000.oo para fa rehabilitación de la ciénaga el Canaletal pero la inversión real podía estimarse en $40.000.000.oo En declaraciones rendidas dentro de la indagación preliminar ordenada los autores del escrito se negaron a ratificar lo manifestado argumentando que en ningún momento buscaron presentar una queja, porque con anterioridad solicitaron a la Contraloría Departamental de Bolívar un auditaje sobre las obras relacionadas en los hechos y se encontraban a la espera de los resultados de ellos. Una vez revisadas las actuaciones correspondientes a las obras ya relacionadas, el 15 de febrero de 1999 la Procuraduría Regional de Bolívar decidió abrir investigación disciplinaria contra PABLO

GARCIA ROJAS en su condición de Alcalde de San Pablo por las irregularidades encontradas en el contrato suscrito con la firma PRECONSTRUIR, para el manejo técnico y ejecución de obras de cinco diques en el sector Los Corrales y Los Mamones para taponamiento de caños artificiales en la ciénaga de Canaletal, (Bolívar). Al mismo tiempo se recibió versión libre al implicado en la cual aclaró que el monto recibido para el proyecto no fue de $150.000.000.00 sino de $ 103.000.000.oo los cuales se invirtieron de acuerdo con el proyecto existente, y si bien los trabajos se agilizaron por la emergencia, se llevaron a cabo según las estipulaciones y pautas señaladas tanto por la UMATAM como la Oficina de Planeación Municipal. Mediante providencia de abril 7 de 1999 se formuló cargos: "Usted en su condición de alcalde municipal de San Pablo (Bolívar) ha podido incurrir en faltas disciplinarias relacionadas con la celebración del contrato de fecha 29 de enero de 1997 con la firma PRECONSTITUIR, ante la urgencia manifiesta decretada por usted el día 20 de enero de ese mismo año, siendo que para antes de esa fecha, se había expedido certificado de Disponibilidad Presupuestal a nombre de la mentada firma contratista (14 de enero de 1997), cuando aun no se había decretado la urgencia manifiesta ni se había ordenado contratar y mucho menos se tenia conocimiento de la gravedad que se presentaba en la ciénaga de Canaleta, pues este problema se le informó por parte del señor GERMAN POVEDA DE LA ROSA, director de la UMATAM el día 15 de enero de ese mismo

año. Por otro lado, usted ordenó pagar el anticipo a la firma contratista el día 3 de febrero de 1997, cuando aun esa firma no había constituido la póliza de cumplimiento para garantizar el manejo del mencionado anticipo. Todo lo anterior, nos hace presumir que la firma PRECONSTITUIR ya había sido seleccionada con antelación a la declaratoria de la urgencia manifiesta para ejecutar el contrato al cual nos hemos referido, notándose un favorecimiento por la mencionada firma contratista". Se citan como normas violadas el artículo 315 numeral 1 de la C.N., 40 numerales 1, 2, 41 inciso 2 y 51 de la ley 200 de 1995; artículos 23, 24-8, 25-1 y 19, 26-2 y 4, 28 y 29 de la ley 80 de 1993. La falta fue clasificada provisionalmente como grave. Al hacer sus descargos el doctor García manifestó su extrañeza por la Investigación ya que los quejosos no se ratificaron de la queja, además de la cual precisó:

1. El Municipio de San Pablo en muy raras ocasiones no está en emergencia por las condiciones precarias que vive, hecho que prueba aportando copia de un decreto anterior de urgencia manifiesta.

2. Los trabajos y la preparaci6n de las obras no fueron de ultima hora, ya que hace mucho tiempo se venia tratando de solucionar estos problemas, por lo tanto el director de UMATA ya había expresado su preocupación en comunicación anterior que anexó como prueba.

3. El valor recibido no fue de $150.000.000.oo sino de $103.000.000.oo que se Invirtieron de acuerdo con lo proyectado.

4. No existió favorecimiento de la empresa porque se venían haciendo gestiones con echo meses de anticipación y esa fue la única empresa que aceptó venir a la región.

5. En cuanto al reproche sobre la póliza, ella tiene la misma fecha del contrato y por tanto no se presentó irregularidad.

6. Sólo hasta el 3 de febrero se pagó el dinero a la firma, previo el cumplimento de los requisitos para ello.

7. Los trabajos ya existían pero eran adelantados muy lentamente, por lo cual hubo necesidad de decretar la urgencia, ante la inminencia de la ola invernal.

Culminada la Investigación la Procuraduría Regional de Bolívar mediante resolución de 011 de mayo 22 de 2000, sancionó al funcionario con suspensión de sesenta (60) días, considerando que la falta imputada no había sido desvirtuada con las pruebas aportadas al proceso, porque no se reprocha ni se desconoce que el investigado venía preparándose con anticipación para esto ni sus labores de , recuperación de la ciénaga, sino el favoritismo para con la firma contratista porque aun antes de la urgencia manifiesta, existía un certificado a nombre de Reconstruir. A juicio del a-quo el problema es real, los trabajos eran necesarios y efectivamente se recibieron sólo S103.QOO.OOO.oo que fueron manejados correctamente, pero el reproche lo constituye el favorecer al contratista, lo cual se evidenció al expedir el certificado de disponibilidad presupuestal antes de declarar la urgencia, sin que puedan aceptarse las razones de orden público o de difícil acceso para justificar la celebración de contratos sin los formalismos de ley, porque no existe prueba de que el Alcalde hubiera realizado las gestiones para lograr el concurso de varias firmas para realizar las

obras aludidas. Por otra parte, se comprobó que no existió irregularidades en la póliza y se decidió absolver por ese cargo, sin embargo ello se olvidó en la parte resolutiva del fallo. Mediante apoderado el investigado apeló la sanción impuesta solicitando la declaratoria de nulidad con base en la causal 4 del articulo 131 de la ley 200 de 1995, ya que en su opinión en el proceso se Investigaron hechos diferentes de los denunciados aparte de que los quejosos no ratificaron la queje. Además de esto entre la Indagación preliminar y la apertura de investigación transcurrió un año y 12 días, violando el artículo 141 del C.D.U. CONSIDERACIONES Establecida como esta la competencia de esta Delegada para resolver la apelación Interpuesta, precede ahora el estudio de los argumentos esgrimidos por el defensor del Investigado. Respecto de la nulidad solicitada por la prolongación de la Indagación preliminar fuera del límite establecido en el artículo 141 del C.D.U. cabe decir que el incumplimiento de los términos del proceso no necesariamente implica una violación del debido proceso, porque si bien el disciplinado tiene derecho a una pronta resolución de su situación legal, no es menos cierto que la simple mora en adoptar una decisión definitiva no lesiona el derecho de defensa, aparte de que esa irregularidad procedimental puede dar lugar a investigaciones disciplinarias, pero en muchos casos se encuentra Justificada por la congestión que sufren los funcionarios encargados de administrar justicia, siendo imposible entonces el estricto cumplimiento de los términos. El otro motivo de Inconformidad del apelante lo constituye el hecho de adelantarse una Investigación

en cuando los quejosos no se ratificaron de la queja y los hechos investigados son diferentes de los denunciados inicialmente, sobre ello debe clarificarse que siempre que un funcionario encuentre irregularidades que a su juicio amerita en ser investigadas y que aun no siendo parte de la queja tengan conexidad con ella, deberá proceder a hacerlo dada la facultad de Iniciar oficiosamente el proceso disciplinario prevista por la ley, además de lo cual debe considerarse que no siendo los quejosos parte dentro del proceso penal según lo dispuesto por el C.D.U., la ratificación de la queja no es requisito de proseguibilidad de la acción. En este caso concrete si bien la queja hacia referencia a presuntas Irregularidades en el manejo de $150.000.000.oo destinados a trabajos realizados en la ciénaga el Canaletal, lo finalmente Investigado fue el contrato y las circunstancias que rodearon la contratación de esas mismas obras, hechos cuya conexidad es evidente, por lo cual no hay lugar a anular la actuación. Del análisis de las pruebas arrimadas al proceso encuentra esta Delegada que aunque la decisión de primera instancia fue sustentada en el favorecimiento al contratista porque no se invitó a otras empresas a presentarse para escoger entre ellas la que ejecutaría las obras, el reproche efectuado en los cargos se dirige mas a la evidencia de la ilegalidad de la urgencia manifiesta que quedó al descubierto cuando desde antes de ella ser decretada ya se tenía escogido el contratista. Al hacer sus descargos el Investigado afirmó que desde el principio de su mandato se preocupó por la situación de la ciénaga, aparte de ello, en varias comunicaciones el director de UMATA le planteó

la crítica situación que se estaba presentando, por lo cual inició conversaciones con la firma contratista ocho meses atrás, ya que a pesar de su Invitación ninguna otra empresa había accedido a trabajar en ese Municipio por la situación de orden público. La convergencia de estos dos hechos que fueron plenamente probados en el proceso, conducen a este Despacho a afirmar que se violó la ley con el decreto de urgencia manifiesta, ya que se desnaturalizó su verdadero sentido porque en lugar de servir para conjurar una situación de crisis y solucionar una emergencia, se utilizó premeditadamente verbigracia adelantando actuaciones contractuales antes de su declaratoria para eludir el proceso de licitación al cual debía someterse la contratación de dichas obras, dada su cuantía. En efecto, no puede aceptarse que el reproche se encamine simplemente al favorecimiento del contratista sin que se hubiera solicitado otras cotizaciones pasando por alto que si se acepta como valida la urgencia manifiesta, desaparece la obligación de aplicar la selección objetiva, es por ello que el reproche al favorecimiento se hace en el entendido de que éste es indicativo de la ilegalidad del decreto de urgencia manifiesta, que siempre tiene carácter extraordinario, dado que su declaratoria permite no sólo omitir los procesos de selección de los contratistas sino además otras actuaciones extremas tales como contrataciones verbales o traslados presupuestales necesarios, para solucionar las situaciones críticas que se presentan. Además de lo ya manifestado para que se presente la urgencia manifiesta, es necesario que la situación sea Imprevisible o Inesperada, elemento que se está ausente del caso en estudio puesto

que según lo manifestó el mismo investigado esta situación llevaba algún tiempo así, solo que podía agravarse con un día invernal fuerte, invadiendo algunos municipios de lo cual se concluye que no habla tal emergencia ni situación extraordinaria, desastre, calamidad o fuerza mayor que obligara a la declaratoria de la urgencia manifiesta. Por último en lo relativo a la póliza se encuentra que la Irregularidad imputada no se presentó, procediendo la confirmación de la absolución, corrigiendo el yerro de la parte resolutiva en la cual nada se dijo acerca de ese hecho. Así las cosas la sanción impuesta deberá ser confirmada por encontrarse ajustada a los parámetros consagrados en el C.D.U. Por lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar La Resolución 011 de agosto 22 de 2000, proferida por la Procuraduría Regional de Bolívar mediante la cual sancionó con suspensión de sesenta días (60) días en el ejercicio de sus funciones a PABLO GARCIA ROJAS, con cédula 8.827.128 en su condición de Alcalde Municipal de San Pablo (Bolívar), pero por las razones relacionadas en el acápite de las

Consideraciones.

SEGUNDO.- Absolverlo de la otra falta imputada, de acuerdo con lo consignado en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Remitir copla de esta providencia, con !a constancia de ejecutoria a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para lo de su cargo. CUARTO.- Comisionase a la Procuraduría Regional de Bolívar para notificar personalmente al investigado entregándole copia de la providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Procurador Primero Delegado Contratación Estatal MAA Exp. 075 - -312-98